Îndrumare privind tratarea abaterilor tehnice și viciilor de formă minore

Mențiune: Materialul reprezintă versiunea sintetizată a celui dezvoltat de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice cu sprijinul Băncii Europene de Investiții în cadrul proiectului SIPOCA 625 ”Sprijin în implementarea SNAP prin consolidarea capacității administrative a ANAP și a autorităților contractante”, finanțat prin Programul Operațional Capacitate Administrativă 2014-2020. ÎNDRUMARE privind modul de tratare a abaterilor tehnice minore, viciilor de formă și a erorilor aritmetice în cadrul procesului de evaluare a ofertelor Îndrumarea prezintă modul de identificare a abaterilor tehnice minore și a erorilor aritmetice în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, precum și principale aspecte de care autoritatea/entitatea contractantă trebuie să țină seama atunci când tratează situațiile în care au fost identificate vicii de formă, erori aritmetice și/sau abateri tehnice minore. Normele metodologice de aplicare a legislației de achiziții publice/sectoriale reglementează modalitatea de identificare și tratare de către comisia de evaluare a situațiilor în care sunt detectate erori materiale, acestea fiind divizate în trei categorii: viciile de formă, abaterile tehnice minore și erorile aritmetice. Introducerea acestor prevederi în legislație a avut la bază necesitatea găsirii unui echilibru just între aplicarea, pe de o parte, a principiului proporționalității și, pe de altă parte, a principiului tratamentului egal și principiului transparenței. Atât erorile aritmetice cât și viciile de formă au particularitatea că reprezintă erori sau omisiuni din cadrul ofertei a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în cadrul ofertei sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare. Viciile de formă pot viza atât elemente ale propunerii tehnice, cât și ale propunerii financiare, pe când erorile aritmetice vizează strict elemente ale propunerii financiare. Abaterile tehnice minore se referă inclusiv la omisiuni clare, dar a căror corectare este posibilă, însă numai dacă ele sunt nesemnificative în ansamblul ofertei (nu se încadrează în situațiile prevăzute de art. 134 alin. (9) din H.G. 395/2016 în cazul achizițiilor publice, respectiv art. 140 alin. (8) din H.G. 394/2016 în cazul achizițiilor sectoriale). Întrucât modul de corectare a abaterilor tehnice minore, viciilor de formă și a erorilor aritmetice este legiferat, problema încălcării principiului transparenței este eliminată, deoarece toți ofertanții participanți la o procedură de atribuire sunt avizați asupra metodologiei de lucru a comisiei de evaluare, rămânând în sarcina comisiei de evaluare respectarea principiului proporționalității și principiului tratamentului egal. Pentru a respecta cele două principii menționate, autoritățile/entitățile contractante trebuie să țină seama de următoarele recomandări: - principiul proporționalității impune ca decizia autorităților/entităților contractante să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându‑se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorității/entității contractante - atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă care conține aspecte neclare, iar o cerere de precizări/clarificări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză - să solicite precizări ofertantului vizat, mai degrabă decât să opteze pentru respingerea imediată a ofertei acestuia. - principiul egalității de tratament al operatorilor economici nu interzice autorității/entității contractante să îi solicite unui ofertant să clarifice o ofertă sau să îndrepte o eroare materială vădită pe care ar conține‑o aceasta, cu condiția însă ca o asemenea solicitare să fie -- 1 of 4 -- Pagina 2 din 4 adresată oricărui ofertant care se află în aceeași situație, ca toți ofertanții să fie tratați în mod egal și ca această clarificare sau această îndreptare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte. De exemplu, omiterea din cadrul graficului de execuție a contractului a unor etape componente poate fi considerată o abatere tehnică minoră dacă respectivele etape sunt descrise/se regăsesc informații despre aceste etape în alte secțiuni ale ofertei. Pe de altă parte, omiterea prezentării graficului de execuție a contractului în cadrul ofertei nu poate fi considerată a fi o abatere tehnică minoră deoarece, în acest caz, nu mai vorbim de corectarea/completarea unui document sau a unei informații existente, urmând ca oferta să fie declarată neconformă. - o cerere de clarificare a unei oferte poate interveni numai după ce autoritatea/entitatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor și trebuie, în principiu, să fie adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație și trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare. Din analiza jurisprudenței existente și luând în considerare prevederile legale în vigoare, se desprind următoarele: - abaterile tehnice minore se referă inclusiv la omisiuni clare, dar a căror corectare este posibilă, însă numai dacă ele sunt nesemnificative în ansamblul ofertei așa cum dispun prevederile art. 134 alin. (8) din H.G. 395/2016 în cazul achizițiilor publice, respectiv art. 140 alin. (7) din H.G. 394/2016 în cazul achizițiilor sectoriale. În conformitate cu prevederile art. 134 din H.G. 395/2016, respectiv art. 140 din H.G. 394/2016, abaterile tehnice minore se referă la modificări/clarificări ale informațiilor din propunerea tehnică, dar acest lucru nu înseamnă că încadrarea respectivei abateri/omisiuni în categoria abaterii tehnice minore trebuie realizată exclusiv la momentul evaluării propunerii tehnice. Având în vedere că, în conformitate cu prevederile art. menționate anterior, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să analizeze respectiva abatere/omisiune din perspectiva neîncadrării în situațiile prezentate de lit. a) la e) alin.(8) respectiv (9) din art. menționate, inclusiv prin cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni, de cele mai multe ori, această cuantificare se poate realiza în cele mai multe cazuri doar pe baza informațiilor incluse în propunerea financiară (ex. prețuri unitare, tarife etc). În aceste cazuri, nu este greșit din punct de vedere procedural, ca o anumită abatere/omisiune să fie analizată din perspectiva încadrării în categoria abaterilor tehnice minore la momentul evaluării propunerii financiare. De exemplu, dacă în cazul unui contract de lucrări sunt prezentate în cadrul metodologiei execuția unui anumit număr de unități dintr-o anumită categorie de lucrări, dar din alte documente (ex. planșe grafice de execuție) rezultă un număr diferit, autoritatea/entitatea contractantă nu va fi în măsură să stabilească la momentul evaluării propunerii tehnice dacă respectiva abatere reprezintă o abatere tehnică minoră deoarece nu va putea cuantifica valoarea monetară a respectivei abateri/omisiuni și deci, nu ar putea fi verificată neîncadrarea în situațiile prezentate de lit. a) la c). Astfel, autoritatea/entitatea contractantă va trece mai departe la analiza propunerii financiare și pe baza prețurilor din propunerea financiară va fi în măsură să cuantifice valoarea monetară a respectivei abateri/omisiuni, urmând să decidă dacă respectiva abatere/omisiune poate fi încadrată ca abatere tehnică minoră, prin raportare la prevederile art. 134 alin (9) din H.G. 395/2016, respectiv art. 140 alin. (8) din H.G. 394/2016. Dacă în urma cuantificării teoretice prevăzute de art. 134 alin (9) din H.G. 395/2016, respectiv art. 140 alin. (8) din H.G. 394/2016, se constată că respectiva abatere/omisiune se încadrează într-una dintre situațiile prevăzute de lit. a), b) și c), oferta trebuie respinsă ca neconformă. De exemplu, descrierea incompletă, incorectă sau omiterea de către ofertant a descrierii caracteristicilor unuia sau mai multor echipamente în cadrul propunerii tehnice poate fi considerată abatere tehnică minoră dacă în cadrul propunerii financiare acel echipament a fost ofertat, iar valoarea acestuia nu depășește 1% din prețul total al ofertei. Un alt caz des întâlnit este situația în care ofertantul a omis să oferteze în cadrul propunerii financiare un echipament/ lucrare/ activitate fără rol/ cu rol secundar în atingerea obiectivului contractului, echipament/ lucrare/ activitate care a fost prezentat/ă în propunerea tehnică. Și în acest caz autoritatea/entitatea contractantă trebuie să analizeze dacă respectiva omisiune se încadrează în categoria abaterilor tehnice minore și dacă da, să permită corectarea acesteia inclusiv prin corectarea propunerii tehnice și/sau financiare. -- 2 of 4 -- Pagina 3 din 4 Există însă și situații în care o anumită abatere/omisiune nu poate fi cuantificată din punct de vedere monetar (ex. omiterea includerii în graficul de execuție a unor etape/ perioade ale proiectului, dar care au fost prezentate de ofertant în cadrul altor documente ale propunerii tehnice și care nu au un impact financiar, precum perioada de obținere a avizelor sau a aprobărilor pe diverse livrabile). În toate cazurile prezentate mai sus autoritatea/entitatea contractantă, în cadrul raportului aferent procedurii de evaluare, trebuie să facă dovada că a analizat respectivele abateri/omisiuni prin raportare la prevederile art. 134 alin (9) din H.G. 395/2016, respectiv art. 140 alin. (8) din H.G. 394/2016, înainte de a lua o decizie de acceptare/respingere a ofertei. În cazul particular în care există o diferență între cantitățile descrise în propunerea tehnică și cele propuse de ofertant în cadrul propunerii financiare pentru o anumită categorie de lucrări, fără ca respectivele cantități să fi fost solicitate în mod expres prin documentația de atribuire, aceasta va fi analizată de către autoritatea/entitatea contractantă prin prisma încadrării ca abatere tehnică sau ca viciu de formă. Dacă în urma clarificării rezultă că varianta corectă a cantității este cea din propunerea financiară, aceasta situație reprezintă un viciu de formă. Dacă în urma clarificării rezultă că varianta corectă a cantității este cea din propunerea tehnică, se procedează la corectarea propunerii financiare (dacă este cazul), într-un mod similar corectării erorilor aritmetice (ex. dacă în propunerea financiară a fost prevăzută o cantitate mai mare dintr-un anumit produs/lucrare/serviciu decât cel prevăzut în mod corect în propunerea tehnică și decât ar fi necesar pentru atingerea obiectivului contractului, se va corecta cantitatea respectivă din propunerea financiară, evitându-se astfel încheierea contractului pe o valoare mai mare decât cea necesară execuției contractului). - nu pot fi considerate abateri tehnice minore abaterile de la specificațiile/ cerințele tehnice minime solicitate de către autoritatea/entitatea contractantă pentru echipamentele/ lucrările ce urmează a fi furnizate/ executate, chiar dacă aceste abateri sunt minore prin raportare la scopul și funcționalitatea acestora sau, în cazul echipamentelor, intră în marja de eroare/ abatere tehnică comunicată de producător. Cu toate acestea, în cazurile în care autoritatea/entitatea contractantă identifică situații în care în propunerea tehnică a ofertantului există abateri minore față de cerințele/specificațiile solicitate, prin raportare la scopul și funcționalitatea acestora, se recomandă ca, înainte de a lua o decizie de acceptare/respingere a ofertei, să verifice dacă această potențială neconformitate nu se încadrează în categoria celor care pot fi clarificate/corectate (abateri tehnice minore/ erori aritmetice/ vicii de formă) și să solicite clarificări în acest sens. De exemplu, dacă pentru un anumit echipament ce intră în componența unei instalații mai complexe, autoritatea/entitatea contractantă a solicitat ca materialul din care este construit acesta să fie, de exemplu, oțel inoxidabil, iar în fișa tehnică a echipamentului furnizată de ofertant este precizat ca echipamentul este construit din fontă, înainte de a lua o decizie de încadrare a ofertei drept neconformă, se recomandă ca autoritatea/entitatea contractantă să solicite clarificări ofertantului cu privire la acest aspect. Există posibilitatea ca din eroare ofertantul să fi inclus în cadrul propunerii tehnice o fișă tehnică a echipamentului în versiunea construită din fontă, în loc să includă fișa tehnică a echipamentului în versiunea construită din oțel inoxidabil, iar corectarea unei astfel de erori de către ofertant să intre în categoria abaterilor tehnice, bineînțeles cu verificarea neîncadrării în situațiile prevăzute art. 134 alin (9) din H.G. 395/2016 în cazul achizițiilor publice, respectiv art. 140 alin. (8) din H.G. 394/2016 în cazul achizițiilor sectoriale. - în categoria erorilor aritmetice se încadrează situațiile în care există erori de calcul la nivelul propunerii financiare, dar și situațiile în care există diferențe de cantități între propunerea tehnică și cea financiară (ex. în propunerea tehnică sunt descrise a fi instalate 2 buc hidranți de incendiu, iar în propunerea financiară este ofertată doar 1 bucată hidrant). Astfel, orice diferență între cantitățile solicitate de autoritatea/entitatea contractantă și cantitățile ofertate în propunerea tehnică sau financiară vor fi considerate erori aritmetice, iar autoritatea/entitatea contractantă trebuie să permită corectarea ofertei. Corectarea erorilor aritmetice se referă la elemente ale propunerii financiare care rezultă în urma unor operații aritmetice, iar corectarea acestora trebuie să fie realizată asupra rezultatului operației aritmetice, menținând datele de intrare nemodificate. De exemplu, prețurile unitare nu ar trebui să fie modificate în cazul în care există un preț total obținut în mod greșit în urma operației de înmulțire dintre prețul unitar și cantitate, ci se va corecta prețul total. -- 3 of 4 -- Pagina 4 din 4 În cazul în care autoritatea/entitatea contractantă a solicitat includerea în cadrul propunerii financiare a unei justificări privind modul de formare a prețului unitar pentru o anumită categorie de lucrare/ serviciu/ produs (ex. defalcări de tarife sau devize prin care prețurile unitare sunt defalcate pe categorii de costuri precum manoperă, material, transport, etc), nu se va accepta ca prețul unitar ofertat pentru respectiva categorie de lucrare/ serviciu/ produs să fie modificat deoarece acesta a fost obiectul ofertării și nu componentele acestuia. Corectarea erorilor aritmetice se face indiferent de cuantumul modificării, fără a exista un anumit prag valoric maxim, precum cel prevăzut de legislație în cazul abaterilor tehnice minore. Completarea informațiilor cuprinse în ofertă, prin intermediul răspunsului la solicitarea de clarificări a autorității/entității contractante ce vizează clarificarea unor vicii de formă sau erori aritmetice, cu respectarea regulilor descrise mai sus, nu este sancționabilă cu respingerea ofertei ca fiind neconformă. -- 4 of 4 --