Îndrumare privind analiza confidențialității ofertelor
ANAP · anap. Sursă oficială →
Pagina 1 din 10
Mențiune: Materialul cuprinde informații actualizate care se regăsesc în versiunea
sintetizată a materialului dezvoltat de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice cu
sprijinul Băncii Mondiale în cadrul proiectului SIPOCA 625 ”Acord de Servicii de Asistență
Tehnică (RAS) pentru Evaluarea Sistemului de Achiziții Publice și continuarea sprijinului în
implementarea Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice încheiat intre Banca
Mondiala si ANAP”, finanțat prin Programul Operațional Capacitate Administrativă (cod SMIS
126949 – cod SIPOCA 625).
ÎNDRUMARE
privind analiza confidențialității ofertelor
1. Obiectivul îndrumării
Obiectivul acestui material constă în interpretarea și aplicarea art. 57 din Legea 98/2016,
respectiv a art. 70 din Legea 99/2016, sens în care se vor identifica criterii de analiză obiectivă a
documentului intitulat „declarație de confidențialitate”, având în vedere că
autoritatea/entitatea contractantă trebuie să asigure respectarea principiului transparenței, a
caracterului public al dosarului de achiziție publică/sectorială cât și interesele legitime ale
ofertantului atunci când acesta declară și dovedește că anumite elemente din ofertă sunt
confidențiale.
În continuare, vă aducem la cunoștință că deși considerațiile care urmează fac referire la
dispozițiile din Legea nr. 98/2016, acestea sunt valabile și în situațiile similare care se circumscriu
dispozițiilor Legii nr. 99/2016.
2. Referințe normative
Directiva 2014/24/UE, art. 21 Confidențialitate
(1) Cu excepția cazului în care se prevede altfel în prezenta directivă sau în legislația
națională sub incidența căreia intră autoritatea contractantă, în special legislația privind accesul
la informații și fără a aduce atingere obligațiilor legate de publicitatea contractelor atribuite și
de informațiile pentru candidați și ofertanți prevăzute la articolele 50 și 55, autoritatea
contractantă nu dezvăluie informațiile transmise de către operatorii economici și desemnate de
aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv, fără a se limita la acestea, secrete tehnice sau comerciale
și aspectele confidențiale ale ofertelor.
(2) Autoritățile contractante pot impune operatorilor economici cerințe care vizează
protejarea naturii confidențiale a informațiilor pe care autoritățile contractante le pun la
dispoziție pe durata întregii proceduri de achiziție.
Legea nr. 98/2016:
Secțiunea 3 Confidențialitate
Art. 57 alin. (1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor
legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care
reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a
nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau
fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de
aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau
comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial
se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal,
secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.
-- 1 of 10 --
Pagina 2 din 10
Alin. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art.
145 şi 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire şi, respectiv,
comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi/ofertanţi.
Alin. (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe în
vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie
pe durata întregii proceduri de atribuire.
Alin. (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din
propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de
preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau
comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de
operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau
fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care
le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar
nefiind aplicabile prevederile alin. (1).
Secțiunea 5 Reguli aplicabile comunicărilor
Art. 65 alin. (2) Conținutul ofertelor și al solicitărilor de participare, precum și cel al
planurilor/proiectelor în cazul concursurilor de soluții este confidențial până la publicarea
raportului procedurii.
Secțiunea a 14 -a Dosarul achiziției și raportul proceduri de atribuire
Art. 217 alin. (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziției publice potrivit alin. (4) se realizează
cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul
acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste
informaţii din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau
fundamentările/justificările de preţ/cost au fost declarate şi probate conform art. 57 alin. (4)
ca fiind confidenţiale, potrivit legii. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după
comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să
permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii,
accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la
informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau
fundamentările/justificările de preţ/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la
cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul
neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau
la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către
ofertanţi ca fiind confidenţiale.
Anexa la HG nr. 395/2016, Secțiunea 8 Oferta și documentele însoțitoare
Art. 123 alin. (1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de
atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau
din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de
proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile.
Legea nr. 11/1991– privind combaterea concurenței neloiale
Art. 11 lit. e) secret comercial - informațiile care îndeplinesc cumulativ următoarele cerințe:
1. sunt secrete în sensul că nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează
elementele acestora, cunoscute la nivel general sau ușor accesibile persoanelor din cercurile care
se ocupă, în mod normal, de tipul de informații în cauză;
2. au valoare comercială prin faptul că sunt secrete;
-- 2 of 10 --
Pagina 3 din 10
3. au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanțele date, luate de către persoana care
deține în mod legal controlul asupra informațiilor respective, pentru a fi păstrate secrete;
f) deținătorul secretului comercial - orice persoană fizică sau juridică care deține controlul legal
asupra unui secret comercial;
3. Aspecte de interpretare
Atât autoritățile contractante cât și operatorii economici, au drepturi și obligații instituite prin
lege în ceea ce privește derularea și implicarea în procesul de achiziții publice, asumându-și
fiecare responsabilitatea pentru acțiunile întreprinse și demersurile realizate în vederea
respectării și punerii în aplicare a legislației incidente.
Astfel, din perspectiva operatorului economic, facem precizarea că, potrivit art. 123 alin. (1) din
Anexa HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016,
ofertantul/operatorul economic elaborează oferta în conformitate cu prevederile
documentației de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informații din
propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt
protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile.
Totodată, vă aducem la cunoștință că potrivit modificării aduse art. 57 alin. (1) din Legea nr.
98/2016 prin OUG nr. 114/20201, informațiile indicate de ofertanți/operatori economici ca fiind
confidențiale, pot fi doar cele care se încadrează în sfera datelor cu caracter personal, secretelor
tehnice sau comerciale sau celor care sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.
Așadar, din prevederile sus citate se desprind următoarele concluzii: legislația în materie conferă
dreptul operatorilor economici de a declara confidențiale doar anumite informații/elemente
din cadrul propunerii tehnice și/sau financiare și/sau fundamentări/justificări de preț/cost,
drept care este condiționat însă de obligația operatorilor de a justifica caracterul confidențial
al acestora întrucât sunt date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt
protejate de un drept de proprietate intelectuală.
Subliniem că motivarea caracterului confidențial al informațiilor/elementelor din cadrul
propunerii tehnice și/sau financiare și/sau fundamentărilor/justificărilor de preț/cost declarate,
NU IMPLICĂ DOAR O SIMPLĂ DECLARAȚIE DATĂ ÎN ACEST SENS, CI O ARGUMENTARE TEMEINICĂ
ȘI PLAUZIBILĂ, conform prevederilor art. 57 din Legea nr. 98/2016 coroborate cu cele ale art. 123
alin. (1) din Anexa la HG nr. 395/2016, prin prezentarea motivelor concrete în temeiul cărora
ofertantul dorește să păstreze confidențiale unele informații/elemente din cadrul propunerii
tehnice și/sau din propunerea financiară prin raportare la domeniul de activitate al acestuia, cu
atât mai mult cu cât respectivele informații/elemente declarate confidențiale pot viza date cu
caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau date protejate de un drept de proprietate
intelectuală.
Pe de altă parte, astfel cum stipulează art. 57 alin. (1) din Legea 98/2016, autoritatea
contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile/elementele din cadrul propunerii
tehnice și/sau financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost transmise și indicate
de operatorii economici ca fiind confidențiale, dar numai dacă operatorii respectivi au dovedit
caracterul de confidențialitate al acestora conform art. 57 alin. (4) din același act normativ.
În contextul dispozițiilor legale enunțate și raportat la împrejurarea că ofertanții care participă
la o procedură de achiziţie publică sau de la care se achiziționează în mod direct
produse/servicii/lucrări de către o autoritate contractantă acceptă a priori faptul că preţul
1 Ordonanța de Urgență nr. 114/2020 privind modificarea şi completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor
publice, publicată în Monitorul Oficial nr. 614 din 13 iulie 2020;
-- 3 of 10 --
Pagina 4 din 10
ofertei/de achiziţie va deveni public, apreciem că nici oferta tehnică și nici oferta financiară nu
pot fi declarate ca fiind confidențiale în integralitatea lor, iar autoritatea contractantă are
obligația de a face publice informații/elemente din conținutul acestora, precum preţul ofertei. În
ceea ce privește accesul la dosarul achiziției publice ulterior finalizării procedurii de atribuire,
precizăm că acesta se face în conformitate cu art. 217 alin. (4)-(5) din Legea nr. 98/2016, cu
respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la
informațiile de interes public.
4. Tipuri de aspecte care pot fi declarate confidențiale în oferte
4.1. Datele cu caracter personal
Datele cu caracter personal sunt acele informații care, individual sau combinate, pot duce la
identificarea unei anumite persoane (informații relevante pot fi găsite prin accesarea următorului
link: Ce sunt datele cu caracter personal? | Comisia Europeană (europa.eu)).
Exemple de date cu caracter personal
Nume și prenume;
Adresă de domiciliu;
Adresă de e-mail, cum ar fi prenume.nume@societate.com;
Număr de act de identitate;
Date privind locația (de exemplu, funcția de date privind locația disponibilă pe un telefon
mobil)*;
Adresă de protocol de internet (IP);
Identificator de modul cookie*;
Identificatorul de publicitate al telefonului dvs.;
Date deținute de către un spital sau un medic, care ar putea fi un simbol ce identifică în
mod unic o persoană.
*Este important de reținut că în unele cazuri există o legislație specifică, care reglementează, de
exemplu, situațiile de utilizare a datelor privind locația sau utilizarea modulelor cookie, precum
Directiva privind confidențialitatea în mediul electronic [Directiva 2002/58/CE a Parlamentului
European și a Consiliului din 12 iulie 2002 (JO L 201, 31.7.2002, p. 37), și Regulamentul (CE)
nr. 2006/2004 al Parlamentului European și al Consiliului din 27 octombrie 2004 (JO L
364, 9.12.2004, p. 1)].
Exemple de date care pot fi protejate (private)
Rasa sau origine etnică;
Date medicale;
Date genetice;
Date biometrice;
Orientare sexuală;
Apartenență politică;
Religie.
Exemple de combinații de date care pot conduce la identificarea unei anumite persoane
Număr înmatriculare mașină, funcție și loc de muncă;
Vârsta, ocupație, adresa de domiciliu;
Nume, prenume și număr de telefon.
Exemple de date considerate ca neavând caracter personal
Codul de înregistrare a unei societăți;
Adresă de e-mail, cum ar fi info@societate.com;
Datele anonimizate.
-- 4 of 10 --
Pagina 5 din 10
4.2. Secrete tehnice sau comerciale
Secretele comerciale sunt informații valoroase, pe care firmele, cercetătorii și inventatorii le țin,
în general, secrete și le utilizează doar în cadrul organizației sau al rețelelor de parteneri din care
fac parte, cu scopul de a obține și a păstra astfel un avantaj competitiv.
În linii mari, secretele comerciale se pot referi la două tipuri de informații:
tehnice (procese de fabricație, rețete, compuși chimici etc.);
comerciale (liste de clienți, rezultatele unor studii de piață, date privind lansarea unui produs
etc.).
De remarcat faptul că secretul tehnic poate fi integrat în secretul comercial, caz în care nu se
justifică o categorie distinctă de date confidențiale.
4.2.1 Secretul comercial
Sunt secrete comerciale informațiile care îndeplinesc cumulativ următoarele cerințe (Art. 11 lit.
(e) din Legea nr. 11/1991) în sensul că nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se
articulează elementele acestora, cunoscute la nivel general sau ușor accesibile persoanelor din
cercurile care se ocupă, în mod normal, de tipul de informații în cauză;
au valoare comercială prin faptul că sunt secrete;
au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanțele date, luate de către persoana
care deține în mod legal controlul asupra informațiilor respective, pentru a fi păstrate
secrete.
Dovezi
Ofertantul ar trebui să poată demonstra că a luat măsuri rezonabile pentru protecția informațiilor
declarate ca fiind secrete comerciale, printr-o politică internă de protecție a secretelor
comerciale cunoscută și asumată de personalul companiei, care poate cuprinde:
modul în care a identificat la nivel organizațional secretele comerciale;
modul în care a pus în practică proceduri pentru protecția secretelor comerciale (pentru
acea informație declarată ca fiind secret comercial);
modul în care a restricționat accesul la secretele comerciale;
existența unor clauze contractuale în contracte încheiate cu partenerii, furnizorii, clienții
și angajații pentru protecția secretelor comerciale;
registrul acordurilor de confidențialitate încheiate cu partenerii, furnizorii, clienții și
angajații pentru protecția secretelor comerciale;
documentele semnate de angajați la momentul angajării pentru păstrarea respectivului
secret comercial sau la părăsirea locului de muncă prin care se asigura că nu mai au acces
la secretele comerciale (dacă este aplicabil, în funcție de tipul secretului comercial).
Așadar, dovezile care pot fi prezentate pentru susținerea caracterului confidențial al informațiilor
declarate ca fiind secrete comerciale, sunt documentele/înscrisurile/orice alt mijloc de probă
care demonstrează măsurile întreprinse de către operatorul economic pentru protejarea
respectivelor informații, astfel cum sunt menționate mai sus cu titlu exemplificativ.
Testul prejudiciului
Este necesar să se demonstreze o relație clară de tip cauză-efect între dezvăluirea informațiilor
și potențialul prejudiciu pe care îl poate suferi operatorul economic pentru ca acesta să poată
invoca un interes în confidențialitatea ofertei (De reținut că instanța de judecată va aplica același
test).
-- 5 of 10 --
Pagina 6 din 10
De asemenea, prejudiciul trebuie să fie mai mult decât unul banal/fără valoare, iar probabilitatea
prejudiciului trebuie să fie una serioasă și posibilă.
4.3. Proprietatea intelectuală
Definire
Proprietatea intelectuală se referă la creațiile intelectuale utilizate în activități comerciale.
Deținătorul proprietății intelectuale poate controla și trebuie răsplătit pentru uzul acesteia, iar
acest fapt încurajează inovația și creativitatea spre beneficiul umanității.2
Categorii
Proprietatea intelectuală este împărțită în două categorii principale:
(a) Drepturi de autor (copyright), care înseamnă drepturi asupra unor lucrări literare și artistice,
o formă de protecție garantată de lege a lucrărilor originale ale unui autor și
(b) Drepturile conexe, care includ drepturile artiștilor apărute ca urmare a interpretării,
drepturile legate de înregistrările efectuate de producătorii de fonograme și drepturile apărute
urmare a emisiei programelor de radio și televiziune.
Proprietatea industrială
Brevete de invenție (patente): orice invenție cu caracter tehnic având ca obiect un produs
sau un procedeu, cu condiția ca aceasta să fie nouă, să implice o activitate inventivă și să
fie susceptibilă de aplicare industrială;
Model de utilitate: soluție tehnică care depășește nivelul simplei îndemânări și este
susceptibilă de aplicare industrială/soluție cunoscută în principiu și doar se aduc
îmbunătățiri care duc la un efect tehnic mai performant/modelul de utilitate nu poate să
fie un procedeu sau o metodă;
Mărci și indicații geografice: orice semn, cum ar fi cuvintele, inclusiv numele de persoane
sau desenele, literele, cifrele, culorile, elementele figurative, forma produsului sau a
ambalajului produsului sau sunetele, cu condiția ca aceste semne să fie capabile să distingă
produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi și să fie
reprezentate în Registrul mărcilor într-un mod care să permită autorităților competente și
publicului să stabilească cu claritate și precizie obiectul protecției conferite titularului lor;
Desene și modele industriale: aspectul exterior al unui produs sau al unei părți a acestuia,
redat în două sau trei dimensiuni, rezultat din combinația dintre principalele caracteristici,
îndeosebi linii, contururi, culori, formă, textură și/sau materiale ale produsului în sine
și/sau ornamentația acestuia;
Topografii pentru produse semiconductoare: o serie de imagini legate între ele, indiferent
de modalitatea în care acestea sunt fixate sau codate, reprezentând configurația
tridimensională a straturilor care compun un produs semiconductor și în care fiecare
imagine reproduce desenul sau o parte din desenul unei suprafețe a produsului
semiconductor, în orice stadiu al fabricației sale.
Dovezi care pot fi prezentate pentru susținerea caracterului confidențial al elementelor
ofertei
Drepturi de autor (copyright)
Marcajul holografic/dreptul de autor
Proprietatea industrială
Brevetul de invenție;
2 Sursa: Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci - https://www.eucopyright.com/ pentru cadrul legal a se vedea
https://www.europarl.europa.eu/factsheets/ro/sheet/36/proprietatea-intelectuala-industriala-si-comerciala
-- 6 of 10 --
Pagina 7 din 10
Certificat de model de utilitate;
Certificat de marcă înregistrată;
Certificat de înregistrare desen sau model;
Exemple de formulări de cerințe pentru operatorii economici în documentația de atribuire
Solicitarea de a anexa dovezi la declarația de confidențialitate
Solicitarea clară de demonstrare a relației cauză–efect între dezvăluirea informațiilor
confidențiale și prejudiciul pe care îl poate suferi ofertantul, dacă se declară anumite informații
ca fiind confidențiale
Prezentarea detaliată și dovedirea politicii la nivel organizațional pentru asigurarea menținerii
caracterului confidențial al elementelor declarate ca și confidențiale în ofertă [cu
numirea/descrierea exactă a acestor elemente].
Măsuri interne, organizaționale
Se recomandă implementarea de măsuri/proceduri interne și prezentarea la nivelul documentației
de atribuire a informațiilor referitoare la modul în care autoritatea/entitatea contractantă
abordează și tratează la nivelul organizațional informațiile cu caracter confidențial ale ofertelor
primite în cadrul procesului de achiziție.
Cu titlu exemplificativ, poate fi abordată analiza situației în care transmiterea din partea unui
ofertant a unor informații confidențiale se face în baza unui acord de confidențialitate care a fost
încheiat de către respectivul ofertant cu un partener, furnizor, client și/sau angajați pentru
protecția secretelor comerciale. În această situație, autoritatea contractantă se angajează să
păstreze distinct aceste informații, pentru ce perioadă și în ce condiții vor fi păstrate aceste
informații?
5. Jurisprudență CJUE
Curtea de Justiție a Uniunii Europene - cauza C-927/2019 CURIA - Case Information
(europa.eu)
Extrase din Opinia Curții:
(...) articolul 21 din Directiva 2014/24, citit în contextul său, nu încredințează exclusiv
operatorului economic funcția de a specifica, după cum consideră de cuviință, informațiile care
trebuie calificate drept confidențiale. Cererea sa motivată în această privință, care este
indispensabilă, dacă dorește să limiteze publicarea informațiilor pe care el însuși le furnizează,
este supusă deciziei ulterioare a autorității contractante (și, eventual, celei a instanței care
efectuează controlul deciziilor acesteia).
În cazul în care, prin intermediul acestei cereri motivate, precum în cazul celorlalte dispoziții
ale Directivei 2014/24, se urmărește evitarea denaturării concurenței(14), este logic să se confere
autorității contractante, și nu în mod unilateral operatorului vizat, posibilitatea de a aprecia
riscurile pentru concurență care ar rezulta din divulgarea informațiilor pretins confidențiale.
Obligația de imparțialitate și obiectivitate a autorității contractante, în ceea ce privește diverșii
ofertanți, face din aceasta actorul ideal pentru a efectua analiza respectivă.
Oferta, în ansamblul său, sau cererea de participare a furnizorului nu poate fi considerată
confidențială, însă furnizorul poate indica faptul că anumite informații prezentate în oferta
sa sunt confidențiale.
Articolele 21, 50 și 55 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26
februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE nu impun
autorității contractante obligația de a furniza unui participant la procedura de achiziții publice,
care contestă în fața sa evaluarea ofertelor, toate informațiile din oferta prezentată de
ofertantul câștigător.
-- 7 of 10 --
Pagina 8 din 10
Atunci când soluționează calea de atac introdusă împotriva deciziei de evaluare a ofertelor,
autoritatea contractantă trebuie să își motiveze răspunsul prin indicarea argumentelor pe care
se întemeiază decizia sa, pentru a permite ca aceasta să fie atacată în mod efectiv în fața unui
organism de control. Obligația de motivare nu implică, în sine, divulgarea informațiilor
confidențiale care i
‑au fost încredințate, în cazul în care consideră că o astfel de divulgare
este inoportună.
Curtea de Justiție a Uniunii Europene - cauza C-54 /2021 CURIA - Case Information
(europa.eu)
Întrebările preliminare acoperă o serie de posibile interpretări ale principiul tratamentului egal și
nediscriminatoriu al operatorilor economici și principiul transparenței prevăzute la articolul 18
alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE.
Informații suplimentare privind starea de fapt și considerentele hotărârii în comunicatul de
presă al CJUE: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2022-
11/cp220186ro.pdf .
Prin hotărârea pronunțată la data de 17 noiembrie 2022, Curtea a interpretat articolul 18
alineatul (1) și articolul 21 alineatul (1) coroborate cu articolul 50 alineatul (4) și cu articolul
55 alineatul (3) din Directiva 2014/24/UE în sensul că se opun unei legislații naționale în
materie de achiziții publice care impune, cu singura excepție a secretelor comerciale, ca
informațiile transmise de ofertanți autorităților contractante să fie publicate în mod integral
sau comunicate celorlalți ofertanți, precum și unei practici a autorităților contractante care
constă în a accepta în mod sistematic cererile de tratament confidențial cu titlu de secret
comercial.
Potrivit hotărârii Curții, articolul 18 alineatul (1), articolul 21 alineatul (1) și articolul 55 alineatul
(3) din Directiva 2014/24 a fost interpretat în sensul că:
- pentru a stabili dacă va refuza, unui ofertant a cărui ofertă a fost respinsă, accesul la
informațiile pe care ceilalți ofertanți le‑au prezentat în legătură cu experiența lor relevantă și cu
referințele referitoare la aceasta, în legătură cu identitatea și calificările profesionale ale
persoanelor propuse pentru executarea contractului și ale subcontractanților și în legătură cu
concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții și cu
modul de executare a acestuia, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă aceste
informații au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziții publice în cauză,
divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau
concurenței loiale;
– autoritatea contractantă poate, pe de altă parte, să refuze să acorde accesul la aceste
informații atunci când, deși acestea nu au o astfel de valoare comercială, divulgarea lor ar
împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public și
– atunci când este refuzat accesul integral la informații, autoritatea contractantă trebuie să
acorde ofertantului menționat acces la conținutul esențial al acelorași informații, astfel încât
să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă.
Articolul 18 alineatul (1), coroborat cu articolul 67 alineatul (4) din Directiva 2014/24 din aceasta
a fost interpretat în sensul că nu se opune includerii printre criteriile de atribuire a contractului
a „concepției cu privire la dezvoltarea proiectelor” a căror realizare este preconizată în cadrul
contractului de achiziții publice în discuție și a „descrierii modului de executare” a acestui
contract, cu condiția ca aceste criterii să fie însoțite de precizări care să permită autorității
contractante să evalueze în mod concret și obiectiv ofertele prezentate.
Prin aceeași hotărâre, articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665/CEE a fost interpretat
în sensul că în cazul constatării, în cursul soluționării unei căi de atac formulate împotriva unei
decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice, a unei obligații a autorității contractante
-- 8 of 10 --
Pagina 9 din 10
de a divulga reclamantului informații care au fost tratate în mod eronat ca fiind confidențiale și
a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informații,
această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate
contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural
național să permită instanței sesizate să adopte, în cursul judecății, măsuri care să restabilească
respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau să îi permită să considere că reclamantul
poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Termenul de
introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest
reclamant are acces la ansamblul informațiilor care au fost calificate în mod eronat drept
confidențiale.
6. Aspecte specifice cu privire la elemente de confidențialitate:
6. 1. Autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere oferta depusă în ansamblul ei, relevant
fiind faptul că nu toate informațiile/elementele de confidențialitate ale unei oferte se regăsesc
în propunerea tehnică sau propunerea financiară.
În acest sens, menționăm că informațiile cu privire la persoanele fizice sau juridice, inclusiv
subcontractanții, pe care un ofertant precizează că se sprijină pentru executarea contractului
(precum experții propuși), nu fac întotdeauna parte din propunerea tehnică, ci uneori sunt incluse
în documentele de calificare și selecție..
Sub acest aspect, CJUE face o distincție între datele care permit identificarea acestor persoane
și cele care privesc numai calificările sau capacitățile lor profesionale.
În ceea ce privește datele nominale, CJUE nu exclude, cu condiția să fie plauzibil că ofertantul
și experții sau subcontractanții săi au creat o sinergie cu valoare comercială, ca accesul la ele să
trebuiască refuzat. Astfel, autoritatea contractantă trebuie să stabilească dacă divulgarea acestor
date de identificare riscă să îl expună pe ofertant unei încălcări a protecției confidențialității. În
acest scop, ea trebuie să țină seama de toate împrejurările relevante, inclusiv de obiectul
contractului de achiziții în discuție, precum și de interesul ofertantului menționat și al experților
sau subcontractanților menționați de a participa, cu aceleași angajamente negociate în mod
confidențial, la alte proceduri de achiziții publice. Cu toate acestea, divulgarea unor informații
transmise autorității contractante nu poate, în principiu, să fie refuzată dacă aceste informații
relevante pentru procedura de achiziții publice în discuție nu au nicio valoare comercială în cadrul
mai amplu al activităților acestor operatori economici.
Referitor la datele nenominale, CJUE apreciază, având în vedere importanța lor pentru atribuirea
contractului de achiziții, principiul transparenței și dreptul la o protecție jurisdicțională efectivă,
că se impune ca date cu un conținut esențial precum calificările sau capacitățile profesionale ale
persoanelor angajate pentru executarea contractului, dimensiunea sau configurarea efectivelor
astfel constituite ori partea din executarea contractului pe care ofertantul intenționează să o
încredințeze unor subcontractanți, să fie accesibil ansamblului ofertanților.
6. 2. Este necesar a se face diferența între o ofertă depusă în contextul unor cerințe specifice
procedurii lansate de AC și ofertele depuse în general în cadrul altor proceduri.
Întrucât în primul caz este vorba de inovare, într-o asemenea situație autoritatea contractantă nu
ar mai avea nevoie de documente de proprietate intelectuală, brevete, etc, atâta timp cât
ofertantul a inovat special în cadrul ofertei depusă pentru respectiva autoritate.
Prin urmare, este nevoie să se facă diferența între o ofertă care conține elemente specifice,
depusă în cadrul procedurii pentru respectiva autoritate contractantă (ex. o strategie specifică
domeniului autorității contractante) și o ofertă care conține alte elemente care pot fi date pe
piață oricărei alte autorități contractante (ex. un sistem disponibil pe piață cu care participă
multe alte oferte).
-- 9 of 10 --
Pagina 10 din 10
6. 3. Este important de reținut faptul că OUG nr. 25/2019 privind protecția know-how-ului si a
informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii,
utilizării si divulgării ilegale, care a transpus Directiva 2016/943/UE privind protecția know-how-
ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale) împotriva dobândirii, utilizării
și divulgării ilegale - NU se aplică în domeniul achizițiilor publice.
7. Concluzii
7. 1. Informațiile indicate de ofertanți/operatori economici ca fiind confidențiale, pot fi doar cele
care se încadrează în sfera datelor cu caracter personal, secretelor tehnice sau comerciale sau
cele care sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.
7. 2. Documentele pot fi declarate ca fiind confidențiale prin marcarea sau indicarea acestora, de
către ofertanți, în mod explicit şi vizibil, ca fiind „confidențiale”.
7. 3. Motivarea caracterului confidențial al informațiilor/elementelor din cadrul propunerii
tehnice și/sau financiare și/sau fundamentărilor/justificărilor de preț/cost declarate, NU IMPLICĂ
DOAR O SIMPLĂ DECLARAȚIE DATĂ ÎN ACEST SENS, CI O ARGUMENTARE TEMEINICĂ ȘI PLAUZIBILĂ
ȘI/SAU PROBE ÎN SUSȚINERE.
7. 4. Caracterul confidențial al informațiilor/elementelor din cadrul propunerii tehnice și/sau
financiare și/sau fundamentărilor/justificărilor de preț/cost poate fi demonstrat prin orice
mijloace de probă.
7. 5. Autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile/elementele din cadrul
propunerii tehnice și/sau financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost transmise și
indicate de operatorii economici ca fiind confidențiale, dar numai dacă operatorii respectivi au
dovedit caracterul de confidențialitate al acestora.
7. 6. Autoritatea contractantă are dreptul de a impune operatorilor economici anumite cerințe în
vederea protejării caracterului confidențial al informațiilor pe care acestea le pune la dispoziție
pe durata întregii proceduri de atribuire.
-- 10 of 10 --