Ghid de bune practici CNSC (culegere de spețe)

GHID DE BUNE PRACTICI - CULEGERE DE SPEȚE ÎN DOMENIUL ACHIZIŢIILOR PUBLICE -- 1 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 2 CUPRINS: Capitolul 1: Informaţii generale ............................................................................ 7 1.1. Context ...................................................................................................... 7 1.2. Rolul și misiunea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ..... 8 1.3. Instrumente structurale – scurtă definire ................................................. 8 1.4. Principiile care guvernează etapa de soluționare a contestațiilor ............ 9 1.5. Procedura de soluționare a contestațiilor în fața CNSC – scurte considerații ..................................................................................................... 10 Capitolul 2: Evoluţia contestaţiilor formulate de operatorii economici - cantitativ şi calitativ ............................................................................................................ 13 Capitolul 3: Obiectul contestaţiilor formulate de operatorii economici ............ 18 Capitolul 4: Prezentare: raport analiză, metodologie ........................................ 27 4.1. Concluzii ale analizei diagnostic internă cu privire la problemele în domeniul achizițiilor publice cu care se confruntă autoritățile contractante și beneficiarii de finanțări prin instrumente structurale ................................... 27 4.2. Metodologia de eficientizare a achizițiilor publice și de reducere a neregulilor în cadrul achizițiilor publice finanțate prin instrumente structurale …………………………………………………………………………………………………………….32 4.2.1. Considerații privind modul de elaborare a metodologiei ............... 32 4.2.2. Cauze corespunzătoare criticilor formulate la documentația de atribuire ..................................................................................................... 33 4.2.3. Măsuri corespunzătoare criticilor formulate la documentația de atribuire ..................................................................................................... 38 4.2.4. Cauze corespunzătoare criticilor formulate la rezultatul procedurii …………………………………………………………………………………………………….42 4.2.5. Măsuri corespunzătoare criticilor formulate la rezultatul procedurii …………………………………………………………………………………………………….45 Capitolul 5: Culegere de spețe............................................................................ 48 5.1. Critici formulate la documentaţia de atribuire ....................................... 48 5.1.1. Cerinţe restrictive cu privire la experienţa similară, criterii de calificare, specificaţii tehnice (D1) ............................................................. 48 5.1.2. Criterii de atribuire şi factori de evaluare fără algoritm de calcul, cu algoritm de calcul netransparent sau subiectiv (D2) ................................. 59 5.1.3. Menţionarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor denumiri de tehnologii, produse, mărci, producători, fără a se utiliza sintagma „sau echivalent” (D3) ......................................................................................... 78 -- 2 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 3 5.1.4. Lipsa unui răspuns clar, complet şi fără ambiguități din partea autorităţii contractante, la solicitările de clarificări vizând prevederile documentației de atribuire (D4) ................................................................ 89 5.1.5. Forma de constituire a garanţiei de participare (D5) ..................... 99 5.1.6. Impunerea de clauze contractuale inechitabile sau excesive (D6) 103 5.1.7. Nedivizarea achiziţiei pe loturi, în cazul produselor/lucrărilor similare (D7) ............................................................................................. 109 5.1.8. Alte motive de critici formulate la documentația de atribuire (D8) …………………………………………………………………………………………………..123 5.2. Critici formulate la rezultatul procedurii ............................................... 125 5.2.1. Contestaţii împotriva procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor (neluarea în considerare a garanţiei de participare, modul de desfăşurare a şedinţei de deschidere a ofertelor) (R1) ........................... 125 5.2.2. Respingerea ofertei contestatorului ca neconformă sau inacceptabilă (R2) .................................................................................... 128 5.2.3. Preţul neobişnuit de scăzut al ofertelor altor participanţi la procedura de atribuire (R3) ..................................................................... 147 5.2.4. Documentele de calificare depuse de alţi ofertanţi participanţi sau modul de punctare/evaluare a acestora de către autoritatea contractantă (R4) …………………………………………………………………………………………………..154 5.2.5. Faptul că, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă nu a precizat motivele de respingere a ofertei (R5) …………………………………………………………………………………………………..163 5.2.6. Respingerea ofertei fără ca autoritatea contractantă să solicite clarificări referitoare la propunerea tehnică/ preţul ofertat, sau aprecierea incorectă a răspunsurilor la clarificări (R6) .............................................. 173 5.2.7. Anularea fără temei legal a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă (R7) .................................................................. 180 5.2.8. Alte motive de critici formulate la rezultatul procedurii (R8) ....... 191 -- 3 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 4 ABREVIERI CJUE Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care include Curtea de Justiție, Tribunalul și Tribunalul Funcției Publice CNSC Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Curtea Curtea de Justiție din cadrul CJUE Directiva 89/665/CEE Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări Directiva 92/13/CEE Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor Directiva 2004/17/CE Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de achiziție a entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale Directiva 2004/18/CE Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor pentru atribuirea contractelor publice de lucrări, furnizare și servicii Directiva 2007/66/CE Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice Directiva 2014/24/CE Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE -- 4 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 5 Directiva 2014/25/CE Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ Text cu relevanță pentru SEE OUG nr. 34/2006 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii HG nr. 925/2006 Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2342/2002 Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2342/2002 al Comisiei din 23 decembrie 2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002 al Consiliului Regulamentul delegat (UE) nr. 1268/2012 Regulamentul delegat (UE) nr. 1268/2012 al Comisiei din 29 octombrie 2012 privind normele de aplicare a Regulamentului (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii TCE Tratatul de instituire a Comunității Europene -- 5 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 6 TCEE Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene TFUE Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene Tribunalul Tribunalul din cadrul CJUE (anterior denumit Tribunalul de Primă Instanță) UE Uniunea Europeană -- 6 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 7 Capitolul 1: Informaţii generale 1.1. Context Prezentul Ghid de bune practici (Culegere de spețe) în domeniul achizițiilor publice aferente proiectelor finanțate din Instrumente Structurale este elaborat în cadrul proiectului „Îmbunătățirea managementului la nivelul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, aferent competențelor specifice legate de implementarea cu succes a proiectelor susținute din instrumente structurale, bazată pe eficientizarea procesului de achiziție publică” (cod SMIS 48792), proiect finanțat în cadrul Programului Operaţional Asistență Tehnică, axa prioritară 1 „Sprijin pentru implementarea instrumentelor structurale și coordonarea programelor”, domeniul major de intervenție 1.1. „Îmbunătățirea procesului de luare a deciziilor la nivel politico-administrativ”, operațiunea „Sprijin pentru managementul și implementarea instrumentelor structurale”, fiind cofinanțat din Fondul European de Dezvoltare Regională și de la bugetul de stat. Prin elaborarea acestui Ghid de bune practici (Culegere de spețe), se dorește îmbunătățirea procesului de implementare a instrumentelor structurale prin asigurarea derulării corecte a achizițiilor publice, precum și îmbunătățirea comunicării și colaborării între autoritățile de management și beneficiari. Prezentul Ghid a fost elaborat prin raportare la legislația din materia achizițiilor publice, în vigoare la data publicării, în special la prevederile legale OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii și la prevederile HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. De asemenea, s-au avut în vedere jurisprudența comunitară și cea națională din materia achizițiilor publice. În acest ghid sunt preluate, sintetic, și rezultatele unei analize diagnostic interne, cu privire la problemele în domeniul achizițiilor publice cu care se confruntă autoritățile contractante și beneficiarii de finanțări prin instrumente structurale, precum și măsurile propuse printr-o metodologie de eficientizare a achiziţiilor publice şi de reducere a neregulilor în cadrul achiziţiilor publice finanţate prin instrumente structurale. -- 7 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 8 Analiza diagnostic internă, precum și metodologia de eficientizare a achizițiilor publice reprezintă livrabile distincte față de prezentul ghid și sunt elaborate în cadrul aceluiași proiect finanțat din fonduri nerambursabile, neinterferând astfel cu documentele strategice sau de reglementare din domeniul achizițiilor publice. 1.2. Rolul și misiunea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor În conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) este un organism independent cu activitate administrativ-jurisdicțională [art. 257 alin. (1)], iar în ceea ce privește deciziile sale, Consiliul este independent și nu este subordonat niciunei autorități sau instituții publice [art. 257 alin. (4)]. Organism de jurisdicție specifică, Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, având ca principal rol remedierea, iar în subsidiar, anularea procedurilor de atribuire nelegale. 1.3. Instrumente structurale – scurtă definire În perioada 2007 – 2013, Fondurile Structurale şi de Coeziune (FSC) sau Instrumentele Structurale au definit instrumentele financiare prin care Uniunea Europeană a acţionat pentru eliminarea disparităţilor economice şi sociale între regiuni, în scopul realizării coeziunii economice şi sociale. În această perioadă regulile generale privind Fondurile Structurale şi de Coeziune au fost stabilite prin Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 1083/2006, care defineşte regulile generale privind Fondul European pentru Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune. În perioada de programare 2014 – 2020, Fondul european de dezvoltare regională (FEDR), Fondul social european (FSE), Fondul de coeziune (FC), Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) și Fondul european pentru -- 8 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 9 pescuit și afaceri maritime (FEPAM) funcționează în temeiul unui cadru comun : „fondurile structurale și de investiții europene” – „fondurile ESI”. Un pachet legislativ comunitar a fost adoptat pentru a reglementa regulile aplicabile pentru managementul și implementarea fondurilor ESI: - Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 („Regulamentul privind dispoziții comune”); - Regulamentul (UE) nr. 1301/2013 („Regulamentul privind FEDR”); - Regulamentul (UE) nr. 1304/2013 („Regulamentul privind FSE”); - Regulamentul (UE) nr. 1300/2013 („Regulamentul privind FC”); - Regulamentul (UE) nr. 1299/2013 („Regulamentul privind CTE”); - Regulamentul (UE) nr. 1305/2013 („Regulamentul privind FEADR”). Instrumentele structurale ale Uniunii Europene au rolul de a stimula creşterea economică a statelor membre ale Uniunii şi de a conduce la reducerea disparităţilor dintre regiuni. Ele nu acţionează însă singure, necesitând asigurarea unei contribuţii din partea statelor membre implicate. Ele co- finanțează practic resursele publice ale statului membru şi contribuţia financiară privată, respectiv contribuția beneficiarului de finanțare. Informații suplimentare privind instrumentele structurale și, în special, despre Programul Operațional Asistență Tehnică 2007 – 2013, pot fi accesate pe site-ul Autorității de Management – http://www.poat.ro/. 1.4. Principiile care guvernează etapa de soluționare a contestațiilor În desfășurarea activității care i-a fost încredințate – soluționarea contestațiilor formulate de operatorii economici în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, prin deciziile adoptate în exercitarea atribuțiilor sale, Consiliul asigură aplicarea coerentă a legislației în vigoare, conform principiilor de drept expres reglementate: legalitate, celeritate, contradictorialitate și dreptul la apărare (OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, art. 269). -- 9 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 10 1.5. Procedura de soluționare a contestațiilor în fața CNSC – scurte considerații Procedura de soluționare a contestațiilor este reglementată de OUG nr. 34/2006. Contestația reprezintă instrumentul aflat la dispoziția oricărei persoane care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Pașii urmați de partea care se consideră vătămată: • Notificarea autorității contractante cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și la intenția de a sesiza CNSC. Notificarea nu are ca efect suspendarea de drept a procedurii de atribuire. Notificarea autorității contractante nu este un element obligatoriu pentru introducerea cererii în fața CNSC. Persoana vătămată care a notificat autoritatea contractantă se poate adresa CNSC, fără a fi obligată să aștepte comunicarea măsurilor luate de autoritatea contractantă. • Sesizarea CNSC în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim Cui se adresează contestația? Când poate o parte care se consideră vătămată să înainteze o contestație la CNSC? În termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul AC considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât pragurile pentru care este obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. • CNSC • Autorității Contractante (AC) -- 10 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 11 Cum se formulează și ce conține contestația? Toate notificările sau comunicările actelor procedurale se fac cu confirmare de primire. • Obligații ale AC la primirea unei contestații: o Înștiințează ceilalți participanți încă implicați în procedura de atribuire, inclusiv prin transmiterea unei copii a contestației; o Transmite către CNSC, în cel mult 5 zile lucrătoare, a punctului său de vedere asupra contestației, însoțit de documente edificatoare și, sub sancțiunea unei amenzi, a unei copii a dosarului achiziției publice, cu excepția anunțurilor publicate în SEAP; o Notifică punctul său de vedere și contestatarului; o Nu poate încheia contractul decât după comunicarea deciziei CNSC. În termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul AC considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile menționate anterior. În cazul în care contestația privește conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire. Contestația se formulează în scris, cu respectarea conținutului minim prevăzut la art. 270 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Contestația se transmite printr-una dintre modalitățile prevăzute la art. 60 din OUG nr. 34/2006: a) prin poştă; b) prin fax; c) prin mijloace electronice; d) prin orice combinaţie a celor prevăzute la lit. a)-c). -- 11 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 12 • Procedura în fața CNSC o La cerere, contestatorul are acces la dosarul achiziției publice depus la CNSC. În vederea soluționării contestației, CNSC: - Are dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte documente relevante; - Are dreptul de a solicita orice date necesare și de la alte persoane fizice sau juridice; - Poate desemna un expert independent pentru lămurirea unor aspecte de natură tehnică sau financiară, costul expertizei fiind suportat de partea care a formulat cererea de efectuare a acesteia. - Procedura în fața CNSC este scrisă, părțile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de CNSC. Decizia CNSC trebuie motivată și comunicată în scris părților în termen de 3 zile de la pronunțare; decizia este obligatorie pentru părți și face parte din dosarul achiziției publice. • În funcție de soluția pronunțată, CNSC va decide: o continuarea procedurii de atribuire, inclusiv prin încheierea contractului de achiziție. Dacă este cazul, AC are obligația de a remedia eventualele aspecte învederate în decizia CNSC (de exemplu, emiterea/revizuirea unui act al procedurii, reevaluarea ofertelor). În funcție de decizia CNSC, AC va continua procedura din faza în care se găsea la înaintarea contestației sau ca relua procedura de la etapa impusă de CNSC; o anularea procedurii de atribuire. Deciziile CNSC sunt obligatorii pentru părți. • Atacarea deciziilor CNSC o AC și/sau orice persoană vătămată poate ataca decizia CNSC, cu plângere la curtea de apel competentă, în termen de 10 zile de la comunicare. -- 12 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 13 Capitolul 2: Evoluţia contestaţiilor formulate de operatorii economici - cantitativ şi calitativ Prezentarea evoluției contestațiilor formulate de operatorii economici se bazează pe analiza realizată la nivelul deciziilor CNSC, ca urmare a contestațiilor din perioada 2007 - 2014, cât și pe analiza realizată la nivelul autorităților contractante și a operatorilor economici contestatori. Conform Analizei cantitative a criticilor formulate la documentația de atribuire/rezultatul procedurii realizate prin analiza deciziilor CNSC din perioada 2007 - 2014, redăm mai jos o parte din rezultatele principale: Analiza deciziilor emise de CNSC în perioada 2007 - 2014, arată o proporție mai mare a deciziilor privind contestarea rezultatului procedurii, în detrimentul contestațiilor privind documentația de atribuire, pe întreaga perioadă menționată. Dacă în anul 2007, rezultatul procedurii a făcut obiectul a 75,99% dintre decizii, această pondere s-a diminuat până în anul 2011, ajungând să reprezinte 57,89%. După acest an, ponderea deciziilor care au avut ca obiect contestațiile privind rezultatul procedurii a început din nou să crească ușor, ajungând până la 63,01%, în anul 2014. Situația pe ani a deciziilor CNSC în funcție de categoria criticilor contestației baza = decizii emise în perioada 2007 - 2014, cuprinse în eșantionul analizat Anul deciziei Critica la documentație / rezultat Documentația de atribuire Rezultatul procedurii 2007 24,01% 75,99% 2008 30,04% 69,96% 2009 30,43% 69,57% 2010 30,47% 69,53% 2011 42,11% 57,89% -- 13 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 14 2012 38,59% 61,41% 2013 36,79% 63,21% 2014 36,99% 63,01% Total 2007- 2014 35,49% 64,51% În perioada 2007 - 2014, CNSC a admis 36,25% dintre contestațiile privind documentația de atribuire și a respins 49,01% dintre contestații. În aceeași perioadă, în cazul a 14,00% dintre decizii, CNSC a luat act de renunțare la contestație din partea contestatorului, iar pentru 0,73% a declinat competența. În ceea ce privește evoluția deciziilor referitoare la documentația de atribuire, în perioada 2011 - 2014, se remarcă o creștere a ponderii deciziilor prin care CNSC admite contestația formulată. Coroborat cu diminuarea ponderii contestațiilor la care contestatorul renunță, începând cu anul 2012, aceste schimbări pot semnala o informare și o cunoaștere a legislației achizițiilor publice mai riguroasă din partea contestatorilor, ori o îmbunătățire a calității documentațiilor de atribuire întocmite. Situația pe ani în funcție de decizia CNSC – contestații privind documentația de atribuire baza = decizii emise în perioada 2007 - 2014, cuprinse în eșantionul analizat Anul deciziei ADMITE contestația RESPINGE contestația DECLINĂ competența RENUNȚARE Total 2007 28,77% 50,68% - 20,55% 100,00% 2008 28,36% 62,69% - 8,96% 100,00% 2009 20,00% 48,57% 1,43% 30,00% 100,00% 2010 26,76% 46,48% 1,41% 25,35% 100,00% 2011 37,50% 37,50% 0,00% 25,00% 100,00% -- 14 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 15 2012 33,80% 52,11% 1,41% 12,68% 100,00% 2013 34,61% 50,53% 0,79% 14,08% 100,00% 2014 43,69% 47,07% 0,71% 8,53% 100,00% TOTAL 2007 - 2014 36,25% 49,01% 0,73% 14,00% 100,00% În perioada 2007 - 2014, majoritatea deciziilor CNSC în privința contestațiilor referitoare la rezultatul procedurii (57,16%) au ca rezultat respingerea acestor contestații. În aceeași perioadă, 32,68% decizii au avut ca rezultat admiterea contestațiilor privind rezultatul procedurii, prin 6,96% decizii s-a comunicat renunțarea la contestație de către contestator, iar pentru 3,20% decizii s-a declinat competența. Situația pe ani în funcție de decizia CNSC – contestații privind rezultatul procedurii baza = decizii emise în perioada 2007 - 2014, cuprinse în eșantionul analizat REZULTATUL PROCEDURII Anul deciziei ADMITE contestația RESPINGE contestația DECLINĂ competența RENUNȚARE Total 2007 17,75% 71,00% - 11,26% 100,00% 2008 27,56% 62,18% 1,28% 8,97% 100,00% 2009 26,25% 63,75% 1,88% 8,13% 100,00% 2010 32,10% 55,56% 1,23% 11,11% 100,00% 2011 25,00% 64,39% 1,52% 9,09% 100,00% 2012 29,20% 60,18% 1,77% 8,85% 100,00% -- 15 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 16 2013 34,76% 54,21% 3,98% 7,04% 100,00% 2014 36,91% 54,85% 4,17% 4,07% 100,00% TOTAL 2007 - 2014 32,68% 57,16% 3,20% 6,96% 100,00% Conform Analizei calitative a problemelor întâmpinate în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, realizată pe baza unui chestionar de anchetă aplicat în rândul Autorităților contractante și a operatorilor economici contestatori, redăm mai jos o parte din rezultatele principale: Numărul mediu de proceduri derulate anual de către Autoritățile Contractante este de 238 achiziții publice, din care 154,78 derulate prin intermediul SEAP, adică aproximativ 65,04% din total. În funcție de tipul autorității contractante, cel mai mare număr mediu de achiziții publice este realizat de autoritățile publice centrale (412,07 proceduri anual, din care 74,69% prin intermediul SEAP), urmate de companii (298,39 proceduri de achiziție publică, din care 44,32% prin intermediul SEAP) și de autoritățile publice locale (74,05 proceduri de achiziție, din care 42,32% prin intermediul SEAP). Din totalitatea de autorități contractante participante la studiu, 79,12% au înregistrat contestații la achizițiile publice derulate prin SEAP. În funcție de tipul autorității contractante, cele mai multe contestații au fost înregistrate de companii (92,11%), urmate de cele ale autorităților publice centrale (77,27%) și de cele ale autorităților publice locale (74,36%). Dintre autoritățile contractante care au derulat proiecte finanțate din fonduri structurale europene, în ultimii 2 ani, 83,00% au înregistrat contestații, un nivel mai ridicat față de cel general (79,12% AC-uri au înregistrat contestații la procedurile derulate prin SEAP). 100,00% dintre companii, 86,67% dintre autoritățile publice centrale și 77,59% dintre autoritățile publice locale care au avut proiecte, au înregistrat contestații. În funcție de categoriile de critici ale contestațiilor înregistrate la achizițiile derulate prin SEAP, din numărul total de AC care au înregistrat contestații, 55,56% au înregistrat contestații privind rezultatul procedurii, 33,33% atât documentația de atribuire, cât și rezultatul procedurii, iar 10,42% doar -- 16 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 17 documentația de atribuire. Clasamentul categoriilor de critici ale contestațiilor este același și în cazul autorităților publice care, în ultimii 2 ani, au implementat proiecte finanțate prin fonduri europene și care au înregistrat contestații la achizițiile publice derulate prin SEAP. Cele mai frecvente critici privind documentația de atribuire fac referire la Cerințe cu privire la Caietul de sarcini/Cerințe cu privire la specificațiile tehnice (menționate de 35,42% dintre autoritățile contractante), Cerințe cu privire la alte criterii de calificare (menționate de 20,83% dintre autoritățile contractante) și Cerințe restrictive cu privire la experiența similară (menționate de 16,67% dintre autoritățile contractante). Cele mai frecvente critici privind rezultatul procedurii fac referire la respingerea ofertei contestatorului ca neconformă sau inacceptabilă (aspect menționat de 70,14% dintre autoritățile contractante care au înregistrat contestații la achizițiile publice prin SEAP), la documentele de calificare depuse de alți ofertanți participanți, sau modul de punctare/evaluare a acestora de către autoritatea contractantă (menționat de 20,83% dintre autoritățile contractante) și prețul neobișnuit de scăzut al ofertelor altor participanți la procedura de atribuire (menționat de 19,44% dintre autoritățile contractante). În anul 2014, o pondere de 55,13% dintre operatorii economici au participat la un număr de la 1 până la 60 de proceduri și achiziții directe. Pentru anul 2015, o pondere de 57,69% dintre operatorii economici estimează o participare de până la 60 de proceduri și/sau achiziții publice. Pentru anul 2015, operatorii economici au estimat un număr mediu de 114,75 de oferte/participări la achiziții publice, mai puțin decât media anului 2014, de 134,44 participări și aproape de nivelul mediu din anul 2013 de 112,52 de oferte/participări la achiziții publice. Numărul mediu de oferte/participări la achizițiile publice directe este de aproximativ două ori mai mare decât numărul mediu de participări la proceduri (licitație deschisă/restrânsă, cereri de ofertă, licitații deschise etc.). -- 17 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 18 Capitolul 3: Obiectul contestaţiilor formulate de operatorii economici Conform Analizei cantitative a criticilor formulate la documentația de atribuire/rezultatul procedurii realizate prin analiza deciziilor CNSC din perioada 2007 - 2014, redăm mai jos o parte din rezultatele principale: În perioada 2007 - 2014, cele mai frecvente critici formulate în contestațiile privind documentația de atribuire sunt cele care fac referire la cerinţele restrictive cu privire la experienţa similară, criterii de calificare, specificaţii tehnice (în cazul a 46,75% dintre deciziile CNSC în care este contestată documentația de atribuire); și cele care fac referire la lipsa unui răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi din partea autorităţii contractante, la solicitările de clarificări vizând prevederile documentației de atribuire (în cazul a 15,42% dintre deciziile CNSC în care este contestată documentația de atribuire). -- 18 of 200 -- Ghid de bune practici - C ulegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 19 Situația pe ani a criticilor formulate în contestații, pe categorii baza = decizii emise în perioada 2007 - 2014, cuprinse în eșantionul analizat DOCUMENTATIA DE ATRIBUIRE Critica la docu- mentație Anul deciziei 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 TOTAL 2007 - 2014 D1 52,05% 38,81% 54,29% 45,07% 58,33% 52,11% 47,89% 42,10% 46,75% D2 9,59% 7,46% 5,71% 9,86% 14,58% 7,04% 7,89% 5,51% 7,51% D3 10,96% 11,94% 7,14% 5,63% 6,25% 7,04% 0,92% 1,07% 2,77% D4 5,48% 10,45% 7,14% 8,45% 1,04% 11,27% 21,18% 14,39% 15,42% D5 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1,32% 0,00% 0,56% D6 0,00% 4,48% 0,00% 1,41% 2,08% 1,41% 2,11% 9,06% 4,18% D7 0,00% 1,49% 1,43% 4,23% 3,13% 2,82% 1,18% 3,02% 2,03% D8 21,92% 25,37% 24,29% 25,35% 14,58% 18,31% 17,50% 24,87% 20,78% -- 19 of 200 -- Ghid de bune practici - C ulegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 20 Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% D1 cerinţe restrictive cu privire la experienţa similară, criterii de calificare, specificaţii tehnice; D2 criterii de atribuire şi factori de evaluare fără algoritm de calcul, cu algoritm de calcul netransparent sau subiectiv; D3 menţionarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor denumiri de tehnologii, produse, mărci, producători, fără a se utiliza sintagma "sau echivalent"; D4 lipsa unui răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi din partea autorităţii contractante, la solicitările de clarificări vizând prevederile documentației de atribuire; D5 forma de constituire a garanţiei de participare; D6 impunerea de clauze contractuale inechitabile sau excesive; D7 nedivizarea achiziţiei pe loturi, în cazul produselor/lucrărilor similare; D8 altele. -- 20 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 21 În aceeași perioadă se remarcă frecvența ridicată a criticilor la documentația de atribuire referitoare la criterii de atribuire şi factori de evaluare fără algoritm de calcul, cu algoritm de calcul netransparent sau subiectiv și a criticilor referitoare la menţionarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor denumiri de tehnologii, produse, mărci, producători, fără a se utiliza sintagma "sau echivalent". Cele 4 categorii de critici privind documentația de atribuire, menționate mai sus, sunt cele mai frecvente și luând în considerare tipul de contract, de lucrări, servicii sau furnizare de bunuri, pentru întreagă perioadă analizată, 2007 - 2014. Însă, în cazul contractelor de furnizare de bunuri, o altă critică frecventă în contestațiile privitoare la documentația de atribuire este cea privind nedivizarea achiziţiei pe loturi, în cazul produselor/lucrărilor similare. În cazul contractelor de servicii, se contestă frecvent și impunerea de clauze contractuale inechitabile sau excesive. Situația criticilor formulate în contestații, pe tipuri de contracte, în perioada 2007 - 2014 baza = decizii emise în perioada 2007 - 2014, cuprinse în eșantionul analizat DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIRE Critica la documentație Tip contract Bunuri Lucrări Servicii Total D1 cerinţe restrictive cu privire la experienţa similară, criterii de calificare, specificaţii tehnice; 50,32% 45,45% 45,45% 46,75% D2 criterii de atribuire şi factori de evaluare fără algoritm de calcul, cu algoritm de calcul netransparent, sau subiectiv; 6,34% 6,66% 9,09% 7,51% D3 menţionarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor 5,07% 2,60% 1,32% 2,77% -- 21 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 22 denumiri de tehnologii, produse, mărci, producători, fără a se utiliza sintagma "sau echivalent"; D4 lipsa unui răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi din partea autorităţii contractante, la solicitările de clarificări vizând prevederile documentației de atribuire; 12,68% 18,18% 14,81% 15,42% D5 forma de constituire a garanţiei de participare; 0,42% 0,81% 0,44% 0,56% D6 impunerea de clauze contractuale inechitabile sau excesive; 2,75% 2,92% 6,30% 4,18% D7 nedivizarea achiziţiei pe loturi, în cazul produselor/lucrărilor similare; 5,50% 0,49% 1,03% 2,03% D8 altele. 16,91% 22,89% 21,55% 20,78% Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% În perioada 2007 - 2014, cele mai frecvente critici formulate în cadrul contestațiilor privind rezultatul procedurii privesc respingerea ofertei contestatorului ca neconformă sau inacceptabilă (în cazul a 50,98% dintre deciziile CNSC privind contestarea rezultatului procedurii) și documentele de calificare depuse de alţi ofertanţi participanţi sau modul de punctare/evaluare a acestora de către autoritatea contractantă (în cazul a 12,67% dintre deciziile CNSC privind contestarea rezultatului procedurii). -- 22 of 200 -- Ghid de bune practici - C ulegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 23 Situația pe ani a criticilor formulate în contestații, pe categorii baza = decizii emise în perioada 2007 - 2014, cuprinse în eșantionul analizat REZULTATUL PROCEDURII Critica la rezultat Anul deciziei 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 TOTAL 2007 - 2014 R1 16,88% 13, 46% 11,25% 4,94% 4,55% 6,19% 3,37% 1,56% 4,91% R2 27,71% 32,69% 37,50% 41,98% 39,39% 45,13% 58,50% 55,37% 50,98% R3 5,19% 5,77% 4,38% 6,79% 6,06% 7,08% 4,59% 4,69% 4,97% R4 21,65% 19,23% 16,88% 22,22% 17,42% 17,70% 7,58% 12,83% 12,67% R5 3,46% 0,64% 4,38% 0,62% 2,27% 3,54% 0,77% 1,88% 1,62% R6 5,63% 3,85% 6,25% 5,56% 6,06% 7,08% 6,28% 5,84% 5,96% R7 2,16% 3,85% 6,88% 3,09% 3,79% 3,54% 3,22% 2,50% 3,17% -- 23 of 200 -- Ghid de bune practici - C ulegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 24 R8 17,32% 20,51% 12,50% 14,81% 20,45% 9,73% 15,70% 15,33% 15,72% Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% R1 contestaţii împotriva procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor (neluarea în considerare a garanţiei de participare, modul de desfăşurare a şedinţei de deschidere a ofertelor); R2 respingerea ofertei contestatorului ca neconformă, sau inacceptabilă; R3 preţul neobişnuit de scăzut al ofertelor altor participanţi la procedura de atribuire; R4 documentele de calificare depuse de alţi ofertanţi participanţi, sau modul de punctare/evaluare a acestora de către autoritatea contractantă; R5 faptul că, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă nu a precizat motivele de respingere a ofertei; R6 respingerea ofertei fără ca autoritatea contractantă să solicite clarificări referitoare la propunerea tehnică/ preţul ofertat, sau aprecierea incorectă a răspunsurilor la clarificări; R7 anularea fără temei legal a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă; R8 altele. -- 24 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 25 În plus, pe categorii de contracte, se remarcă o pondere importantă a deciziilor CNSC ce privesc critici împotriva procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor (neluarea în considerare a garanţiei de participare, modul de desfăşurare a şedinţei de deschidere a ofertelor) în cazul contractelor de furnizare bunuri, critici privind și respingerea ofertei fără ca autoritatea contractantă să solicite clarificări referitoare la propunerea tehnică/preţul ofertat, sau aprecierea incorectă a răspunsurilor la clarificări în cazul contratelor de furnizare bunuri și de lucrări. În cazul contractelor de servicii se particularizează în perioada 2007 - 2014 și criticile privind preţul neobişnuit de scăzut al ofertelor altor participanţi la procedura de atribuire. Situația criticilor formulate în contestații, pe tipuri de contracte, în perioada 2007 - 2014 baza = decizii emise în perioada 2007 - 2014, cuprinse în eșantionul analizat REZULTATUL PROCEDURII Critica la rezultat Tip contract Bunuri Lucrări Servicii Total R1 contestaţii împotriva procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor (neluarea în considerare a garanţiei de participare, modul de desfăşurare a şedinţei de deschidere a ofertelor); 6,26% 4,26% 4,85% 4,91% R2 respingerea ofertei contestatorului ca neconformă, sau inacceptabilă; 46,68% 56,42% 45,84% 50,98% R3 preţul neobişnuit de scăzut al ofertelor altor participanţi la procedura de atribuire; 2,74% 4,99% 6,74% 4,97% -- 25 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 26 R4 documentele de calificare depuse de alţi ofertanţi participanţi, sau modul de punctare/evaluare a acestora de către autoritatea contractantă; 13,95% 11,04% 14,23% 12,67% R5 faptul că, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă nu a precizat motivele de respingere a ofertei; 1,43% 1,40% 2,11% 1,62% R6 respingerea ofertei fără ca autoritatea contractantă să solicite clarificări referitoare la propunerea tehnică/preţul ofertat, sau aprecierea incorectă a răspunsurilor la clarificări; 6,26% 6,99% 4,11% 5,96% R7 anularea fără temei legal a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă; 3,91% 2,13% 4,21% 3,17% R8 altele. 18,77% 12,77% 17,91% 15,72% Total 100,00 % 100,00 % 100,00 % 100,00 % -- 26 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 27 Capitolul 4: Prezentare: raport analiză, metodologie 4.1. Concluzii ale analizei diagnostic internă cu privire la problemele în domeniul achizițiilor publice cu care se confruntă autoritățile contractante și beneficiarii de finanțări prin instrumente structurale Conform Analizei calitative a problemelor întâmpinate în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, realizată pe baza unui chestionar de anchetă aplicat în rândul Autorităților contractante și a operatorilor economici contestatori, redăm mai jos o parte din rezultatele principale: Autoritățile contractante intervievate au menționat o serie de problemele pe care le întâmpină în întreg procesul de realizare a achizițiilor publice. Din totalitatea problemelor menționate, se evidențiază principalele probleme ale acestui proces: lipsa personalului specializat, termele legale în anumite etape ale procesului de achiziții publice, legislația existentă și modificarea frecventă a acesteia, platforma electronică SEAP, precum și volumul documentației necesare în derularea achizițiilor publice. Totodată, acestea sunt și principalele probleme cu care se confruntă în procesul de achiziții publice, autoritățile contractante care au implementat proiecte finanțate din fonduri europene structurale, în ultimii 2 ani. Aspectele referitoare la legislația în vigoare, la momentul realizării studiului, în domeniul achizițiilor publice semnalează faptul că legislația reprezintă principala problemă a autorităților contractante, cu o proporție de 28,73% din totalul răspunsurilor exprimate de către toate autoritățile contractante intervievate și cu 29,17% din totalul răspunsurilor exprimate de către autoritățile contractante care au implementat proiecte finanțate din fonduri europene structurale, în ultimii 2 ani. Așadar, legislația reprezintă o problemă în procesul de realizare a achizițiilor publice, prin faptul că acesta este percepută ca fiind CONTRADICTORIE, NECLARĂ (9,39% din total răspunsuri valide), ÎN NECONCORDANȚĂ cu legislația din alte domenii (construcții, mediu, sănătate, energie electrică) sau cu directivele europene din același domeniu (5,52% din total răspunsuri valide), ÎNCĂRCATĂ și COMPLICATĂ (4,42% din total răspunsuri valide) și nu acoperă toate situațiile posibile (1,66% din total răspunsuri valide), fiind eliminate din legislația actuală aspecte precum „obligația de autentificare a angajamentului -- 27 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 28 de susținere a terțului”. Aceste aspecte au fost evidențiate și de autoritățile de management participante la interviurile realizate în cadrul proiectului. Respondenții au vorbit despre procedura greoaie, cu principii învechite, sau inadecvate la cerințele pieții, despre pachetul legislativ stufos și cu diferențe în aplicarea principiilor, ceea ce conduce la lipsa asumării răspunderii, despre existența de prevederi interpretabile, de exemplu, sub aspectul pârghiilor pe care le are autoritatea contractantă pentru gestionarea contestațiilor sau a rezultatului deciziilor CNSC, precum și despre dificultățile ridicate de procesul de evaluare. Totodată, MODIFICAREA FRECVENTĂ A LEGISLAȚIEI este considerată o problemă a întregului proces de realizare a achizițiilor publice (7,18% din totalitatea răspunsurilor valide). De asemenea, autoritățile contractante resimt insuficiența personalului de specialitate angajat, atât raportat la volumul documentației necesare, la volumul de achiziții derulate, cât și raportat la necesitatea cunoștințelor tehnice de specialitate în derularea achizițiilor publice. Termenele stabilite reprezintă o problemă în derularea achizițiilor publice, fiind menționate răspunsuri valide, în 14,36% din total. Cele mai problematice termene sunt cele de evaluare/validare a documentației de atribuire, termenul scurt de evaluare a ofertelor, termenul scurt de semnare a contractelor etc. Platforma electronică SEAP a fost menționată ca problemă în derularea achizițiilor publice, fiind menționată în 4,97% din totalitatea răspunsurilor valide a autorităților contractante respondente. Platforma electronică este percepută ca fiind complicat de utilizat, având o interfață complicată, fișierele existente nefiind structurate și verificate, nu permite căutări facile după anumite criterii și afișarea ordonată etc. Autoritățile contractante care au implementat, în ultimii 2 ani, proiecte finanțate din fonduri europene, au inclus în topul problemelor întâmpinate în procesul de elaborare a documentației de atribuire gradul de detaliere a specificațiilor tehnice, precum și întocmirea caietului de sarcini. Aceste aspecte sunt evidențiate, din perspectiva finanțatorilor și de către autoritățile de management. Dacă lipsa personalului specializat este precizat într-o proporție de 22,58% din răspunsurile totale valide, autoritățile contractante resimțind nevoia „specialiștilor, experților în diferite domenii, pentru realizarea unor documentații -- 28 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 29 de atribuire complexe”, stabilirea criteriilor de calificare și atribuire reprezintă cea de-a doua mare problemă în elaborarea documentației de atribuire, regăsindu-se în 17,74% dintre răspunsurile valide ale autorităților contractante. În ceea ce privește procesul de evaluare a ofertelor și atribuirea contractului de bunuri/servicii/lucrări, analiza la nivelul autorităților contractante a evidențiat ca principale probleme cu care se confruntă, lipsa personalului specializat (27,56% răspunsuri valide), legislația incompletă, complicată, necorelată (15,75% răspunsuri valide), termenele din anumite etape ale procesului de evaluare și atribuire a contractului (12,60% răspunsuri valide), nerespectarea cerințelor de către ofertanți (11,81% răspunsuri valide) și modul de întocmire a ofertelor (10,24% răspunsuri valide). Interviurile realizate la nivelul autorităților de management au evidențiat ca principale elemente care au ridicat dificultăți pe parcursul procedurilor de achiziție publică: dificultăți referitoare la documentația de achiziție, atât în ceea ce privește elaborarea documentației de către autoritățile contractante, cât și în ceea ce privește înțelegerea documentației și pregătirea ofertelor de către operatorii interesați (definirea caietelor de sarcini la servicii și corelarea lor cu valoarea estimată și criteriile de calificare; elaborarea specificațiilor tehnice și dificultăți ale operatorilor de a înțelege specificațiile tehnice; inexistența unui cod COR ca profesie pentru anumite servicii; criterii de calificare restrictiv definite atât pentru servicii, cât și pentru lucrări; validarea documentației de către ANRMAP), precum și dificultăți la nivelul procesului de evaluare a ofertelor (documentația incompletă; interpretarea foarte diferită a criteriilor de calificare și selecție de către fiecare entitate și chiar de către persoane din cadrul aceleași entități; multitudinea de documente de evaluat; operatori economici neserioși). Cât privește procesul de contestare, răspunsurile autorităților contractante au evidențiat faptul că principala problemă este considerată întârzierea procedurilor de achiziție, din cauza depunerii de contestații și timpul ridicat de soluționare a acestora (25,23% din răspunsurile valide). Totodată, în rândul problemelor frecvente în procesul de contestare, autoritățile contractare au inclus legislația specifică achizițiilor publice (13,51% răspunsuri valide), depunerea de contestații nefondate din partea ofertanților (11,71% răspunsuri valide). Acestora li se adaugă: deciziile neuniforme ale CNSC; termenul redus de depunere a dosarului de achiziție; lipsa personalului specializat; volumul mare de documente ce trebuie depuse. -- 29 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 30 În opinia Autorităților Contractante, procedura de soluționare a contestațiilor prevăzută în OUG 34/2006 este CORECT CONCEPUTĂ astfel încât să permită respectarea, într-o măsură foarte bună și satisfăcătoare, a principiilor: Legalitatea (87,36% dintre AC), Dreptul al apărare (83,52% dintre AC), Celeritatea (78,02% dintre AC), Contradictorialitatea (75,27% dintre AC). Principalele cauze care favorizează procesul de contestare a achizițiilor publice sunt: • În primul rând: Lipsa de claritate a legislației specifice/modificările frecvente (pentru 57,6% dintre AC) și Insuficiența personalului pentru a putea analiza întocmi în condiții optime puncte de vedere (pentru 24,3% dintre AC); • În al doilea rând: Lipsa de claritate a procedurii de contestare (pentru 33,3% dintre AC) și Expertiza redusă a personalului propriu pentru întocmirea de puncte de vedere (pentru 18,8% dintre AC); • În al treilea rând: Capacitatea/cunoștințele personalului propriu de elaborare a documentațiilor de atribuire (22,9% dintre AC) și Capacitatea/cunoștințele personalului propriu de evaluare a ofertelor (24,3% dintre AC). Reprezentanții autorităților de management au considerat că interpretarea defectuoasă a legislației în ceea ce privește cerințele de calificare, fără a ține cont de principii și scopul calitativ al contractului; lacune sau interpretări diferite ale legislației; documentațiile de atribuire neclare; multitudinea de cerințe; experiența insuficientă la nivelul Autorității Contractante pe diferite domenii ale obiectului achiziției, solicitarea de cerințe care nu sunt stăpânite nici de Autoritățile Contractante, nici pentru definire, nici în etapa de evaluare; dificultatea în a defini specificațiile pentru bunuri și servicii în așa fel încât acestea să nu fie interpretate ca restrictive se constituie în principalii factori care încurajează procesul de contestare. La aceștia se adaugă: existența unui interes pentru o anumită procedură; caiete de sarcini dedicate; valoarea mare a contractelor, precum și posibilitatea de a avea dreptate. Analiza realizată la nivelul operatorilor economici contestatori a arătat faptul că cele mai frecvente probleme întâmpinate de către aceștia în procesul de ofertare privesc documentația de atribuire neclară/ambiguă/contradictorie/ incompletă (30,46% dintre răspunsurile valide ale operatorilor economici) și de specificațiile tehnice/condițiile de calificare restrictive (25,83% dintre răspunsurile valide ale operatorilor economici). -- 30 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 31 Cele mai frecvente probleme întâmpinate de operatorii economici contestatori în procesul de evaluare și atribuire a contractului de bunuri/servicii/lucrări fac referire la calitatea slabă/restrictivă a documentațiilor de atribuire în baza cărora se întocmesc ofertele (14,95% răspunsuri valide), lipsa transparenței (14,95% răspunsuri valide), durata mare de evaluare a ofertelor și atribuire a contractelor (13,08% răspunsuri valide), tratament inegal al ofertanților/ favorizarea unor ofertanți în vederea atribuirii contractului (13,08% răspunsuri valide). Majoritatea operatorilor economici contestatori consideră legislația specifică achizițiilor publice foarte bună și satisfăcătoare prin prisma clarității legislației (60,26% dintre operatorii economici), transpunerii directivelor referitoare la achizițiile publice în legislația românească (47,44% dintre operatorii economici), concordanței cu legislația specifică care reglementează diferite domenii de activitate (44,87% dintre operatorii economici) și a completitudinii legislației (41,03% dintre operatorii economici). Completitudinea și claritatea legislației sunt atributele legislației specifice achizițiilor publice evaluate cel mai slab, 32,05% dintre operatorii economici considerând acestea ca fiind nesatisfăcătoare și deloc satisfăcătoare. Dacă la nivelul autorităților contractante și la nivelul autorităților de management se consideră că se abuzează de procedura de contestare, majoritatea operatorilor economici contestatori (67,95%) consideră că se abuzează de posibilitatea legală de a contesta procedura de achiziții publice din partea ofertanților, într-o mică și foarte mică măsură. În opinia operatorilor economici contestatori, cele mai frecvente probleme întâmpinate de aceștia în procesul de contestare sunt deciziile neuniforme/contradictorii ale CNSC (20,29% răspunsuri valide), constituirea/ reținerea garanției de bună conduită (15,94% răspunsuri valide), lipsa transparenței/comunicare deficitară (14,49% răspunsuri valide). -- 31 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 32 4.2. Metodologia de eficientizare a achizițiilor publice și de reducere a neregulilor în cadrul achizițiilor publice finanțate prin instrumente structurale 4.2.1. Considerații privind modul de elaborare a metodologiei Având în vedere că expresia cea mai elocventă a problemelor percepute de actorii din domeniul achizițiilor publice o reprezintă criticile formulate în contestațiile depuse la CNSC, metodologia a fost axată pe rezultatele Analizei calitative a problemelor întâmpinate în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Un prim pas l-a constituit sistematizarea datelor cuprinse în Analiza calitativă, cu evidențierea acelor motive de critică cu cea mai mare pondere în ansamblul contestațiilor formulate cu privire la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. În mod similar, au fost extrase din Analiza calitativă principalele probleme, ce grevează achizițiile publice, grupate în ordinea ponderii rezultate în urma aplicării chestionarelor. De asemenea, interviurile realizate la nivelul autorităților de management au evidențiat ca principale elemente care au ridicat dificultăți pe parcursul procedurilor de achiziție publică: dificultăți referitoare la documentația de atribuire, atât în ceea ce privește elaborarea documentației de către autoritățile contractante, cât și în ceea ce privește înțelegerea documentației și pregătirea ofertelor de către operatorii interesați (definirea caietelor de sarcini la servicii și corelarea lor cu valoarea estimată și criteriile de calificare; elaborarea specificațiilor tehnice și dificultăți ale operatorilor de a înțelege specificațiile tehnice; inexistența unui cod COR ca profesie pentru anumite servicii; criterii de calificare restrictiv definite atât pentru servicii, cât și pentru lucrări; validarea documentației de către ANRMAP), precum și dificultăți la nivelul procesului de evaluare a ofertelor (documentația incompletă; interpretarea foarte diferită a criteriilor de calificare și selecție de către fiecare entitate și chiar de către persoane din cadrul aceleași entități; multitudinea de documente de evaluat; operatori economici neserioși). Pe baza acestor date, au fost determinate cauzele care generează probleme în procesul de derulare a achizițiilor publice, respectiv măsurile corespunzătoare pentru prevenirea, remedierea, sau eliminarea, după caz, a respectivelor probleme. -- 32 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 33 4.2.2. Cauze corespunzătoare criticilor formulate la documentația de atribuire Conform Analizei calitative a problemelor întâmpinate în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, principalele probleme, ce grevează achizițiile publice, sunt, în ordinea ponderii rezultate în urma aplicării chestionarelor: - lipsa personalului specializat (19,34% din total răspunsuri valide); - termenele legale în anumite etape ale procesului de achiziții publice (14,36% din total răspunsuri valide); - legislația contradictorie, neclară (14,36% din total răspunsuri valide); - modificarea frecventă a legislației (9,39% din total răspunsuri valide); - neconcordanța legislației din materia achizițiilor publice cu legislația din alte domenii (construcții, mediu, sănătate, energie electrică) sau cu directivele europene din același domeniu (5,52% din total răspunsuri valide); - platforma electronică SEAP (4,97% din total răspunsuri valide); - legislația încărcată și complicată (4,42% din total răspunsuri valide); - volumul documentației necesare în derularea achizițiilor publice (3,87% din total răspunsuri valide). Așa cum se poate observa, între problemele menționate, o recurență crescută o au cele referitoare la legislația din materia achizițiilor publice (prin cumularea diverselor probleme ce vizează, sub o formă sau alta, legislația, obținându-se o pondere de 33,69%). Alături de problemele generate de legislație, o pondere semnificativă o mai au problemele generate de lipsa personalului specializat și de termenele legale în anumite etape ale procesului de achiziție. Dintre problemele menționate, prezintă relevanță, prin raportare la criticile formulate la documentația de atribuire, în special cele referitoare la legislația din materia achizițiilor publice și la lipsa personalului specializat. -- 33 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 34 Pentru problemele ce se referă la documentația de atribuire, se pot identifica următoarele cauze principale: o Prevederi legale interpretabile, în special cu privire regulile de definire a criteriilor de calificare/selecție și a factorilor de evaluare. Lipsa de claritate a unor prevederi legale și inexistența unei bune practici, consacrate, pentru abordarea acelor aspecte care nu fac și nu pot face obiectul reglementării normative (din cauza caracterului prea specific sau prea detaliat al respectivelor aspecte), ridică dificultăți considerabile autorităților contractante la identificarea măsurilor și acțiunilor ce asigură respectarea strictă a prevederilor legale. o O consecință a cauzei anterior menționate, o constituie și practica neunitară a instituțiilor cu competențe în domeniul achizițiilor publice. Abordările diferite de la nivelul aceleași instituții, sau între diverse instituții, conduc la creșterea gradului de nesiguranță al autorităților contractante, în ceea ce privește corecta aplicare a dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice. Această cauză este, în mod semnificativ, amplificată în cazul achizițiilor publice finanțate din instrumente structurale; astfel, în cazul proiectelor finanțate din instrumente structurale, la instituțiile cu competențe generale în domeniul achizițiilor publice, se adaugă și instituțiile cu competențe specifice de monitorizare, verificare și control, care, privesc inclusiv respectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice. Astfel, în acest caz, riscul intervenirii unei interpretări, sau aplicări diferite a legislației este sensibil mai mare. o Lipsa expertizei de specialitate, la nivelul autorităților contractante, lipsă care se traduce într-un mod defectuos de elaborare a documentației de atribuire și de derulare, în general, a procedurii de atribuire. o Lipsa de instrumente (ghiduri/recomandări/manuale privind stabilirea criteriilor de calificare/selecție și a factorilor de evaluare) dedicate autorităților contractante, care să le sprijine în elaborarea corectă a documentației de atribuire, de natură să asigure alegerea unui ofertant capabil să implementeze contractul de achiziţie, la standardele de calitate solicitate. o Preferinţa autorităţii contractante pentru un anumit ofertant. O astfel de practică este întâlnită, în special, în achiziţiile complexe şi în domeniile în care numărul ofertanţilor de pe piaţă este restrâns (produse şi servicii IT de o -- 34 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 35 complexitate ridicată, echipamente de cercetare-dezvoltare, echipamente medicale, lucrări de infrastructură, servicii de proiectare etc.). Având în vedere condiţionările impuse de implementarea proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile (de timp, de resurse bugetare, de calitate), precum şi responsabilitatea implementării acestor proiecte (corecţii financiare în cazul neatingerii indicatorilor care pot ajunge până la pierderea/retragerea fondurilor), autoritățile contractante stabilesc cerințe disproporționate față de obiectul achiziției, din dorința de a se asigura că vor atribui contractul de achiziție, către un ofertant cu experienţă şi capacitate tehnică și profesională evidente. De asemenea, preferința pentru un anumit ofertant poate fi determinată, de exemplu, în cazul produselor și serviciilor IT, și de inerția autorităților contractante în a adopta și implementa produse sau servicii echivalente, asociate cu o perturbare a activității curente și cu posibile probleme de compatibilitate; totodată, opțiunea pentru utilizarea aceluiași produs sau serviciu IT poate fi determinată de pregătirea specifică, limitată, a personalului autorităților contractante, care conduce la dificultăți de adaptare la produse sau servicii echivalente, cu consecințe negative corespunzătoare asupra îndeplinirii atribuțiilor de serviciu. În cazul echipamentelor care înglobează tehnologie avansată, cum este cazul echipamentelor pentru cercetare-dezvoltare, sau echipamentele medicale, se poate manifesta preferința autorităților contractante pentru anumite echipamente care au performanţe unice şi corespund cel mai bine nevoii acestora prin prisma experienţei în exploatarea de echipamente similare. Din perspectiva criticilor la documentația de atribuire, cauza descrisă la prezentul punct se traduce, de cele mai multe ori, fie în stabilirea anumitor criterii de calificare/selecție, fie în definirea specificațiilor tehnice, în așa mod încât doar oferta operatorului economic preferat să fie acceptabilă și conformă, deci admisibilă. o Dificultatea de a defini factori de evaluare obiectivi, fără risc de interpretare sau contestare, determină autoritățile contractante să concentreze efortul de identificare a unui ofertant capabil să execute contractul de achiziție publică, în definirea de criterii de calificare/selecție, cu riscul inevitabil ca acestea să fie considerate restrictive. -- 35 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 36 De exemplu, paleta de factori de evaluare care poate fi utilizată în cazul aplicării criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă” este foarte redusă, în special în cazul procedurilor de achiziţie de servicii (nu pot fi utilizaţi factori de evaluare obiectivi, cum ar fi experienţa firmei în domeniul contractului sau experienţa personalului ofertantului1). Spre deosebire, pentru achiziţiile de bunuri sau de lucrări se pot stabili cu uşurinţă factori de evaluare constând în performanțe superioare ale bunurilor/lucrărilor care fac obiectul achiziţiei. Această dificultate de definire a factorilor de evaluare a condus la aplicarea cu preponderență a criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, afectând, în mod negativ, calitatea executării contractelor. o Lipsa de corelare între specificațiile din caietul de sarcini, ce descriu obiectul contractului, pe de o parte, şi criteriile de calificare/selecție și factorii de evaluare, pe de altă parte. Acest lucru este adesea indus de neimplicarea personalului responsabil de redactarea caietului de sarcini în elaborarea criteriilor de calificare/selecție și a factorilor de evaluare, sau de lipsa de colaborare între direcţiile tehnice şi direcţiile de achiziţii publice din cadrul autorităţilor contractante. o Între cauzele care determină nedivizarea, pe loturi, a contractelor, cea mai frecventă motivație a autorităților contractante se referă la facilitatea gestionării unui număr mai mic de contractori. Determinant este faptul că, în acest mod, responsabilitatea realizării unui anumit obiectiv de investiţie cade în sarcina unui singur contractor, astfel încât recuperarea unor eventuale daune, cauzate de neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate, să facă obiectul unui demers legal bazat pe un singur temei juridic (i.e. un singur contract), și nu pe o multitudine de asemenea temeiuri juridice (cum ar fi cazul în care ar exista mai multe contracte de achiziție publică, ce concură pentru realizarea aceluiași obiectiv de investiții). În cazul acelor criterii, cum ar fi experienţa similară sau cifra de afaceri, pentru care valoarea minimă, solicitată prin documentația de atribuire, este corelată cu valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, nedivizarea achiziţiei pe loturi creează şi premizele utilizării unor criterii de calificare/selecție mai 1 Conform art. 67 alin. (2) lit. (b) din Directiva 2014/24/UE, printre criteriile, în baza cărora se poate determina oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, se pot număra și organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat să execute contractul, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului de executare a contractului. -- 36 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 37 restrictive, afectând în acest mod competiţia (sunt eliminați operatorii economici care ar fi putut îndeplini criteriile de calificare/selecție, dacă acestea s-ar fi raportat la valoarea unui lot) şi, pe cale de consecinţă, eficienţa cheltuirii banilor publici. o Intenția autorităților contractante de a transfera, către contractanți, cât mai multe dintre riscurile aferente contractelor de achiziție publică conduce, uneori, la impunerea de clauze contractuale inechitabile sau excesive, cum ar fi: - riscul prelungirii duratei contractului/a termenelor de execuție. Unele autorități contractante transferă riscul, integral, contractorilor, inclusiv în situațiile în care prelungirea nu este imputabilă acestora. Astfel, o clauză contractuală des utilizată privește posibilitatea prelungirii contractului şi a termenelor de execuție activităţilor acestuia, cu obligația contractorilor de a continua executarea contractelor, fără a beneficia însă de o suplimentare corespunzătoare a prețului; - riscul rambursării cu întârziere a fondurilor de la organismele finanţatoare, în cazul contractelor de achiziție publică încheiate în cadrul unor proiecte cu finanțare nerambursabilă. Unele autorități contractante nu defineau termenele de plată a prețului, prin raportate la momentul îndeplinirii, de către contractori, a obiectului contractului, ci le condiționau de rambursarea, în prealabil, de către finanțator, a sumelor aferente respectivelor contracte. Această practică a fost limitată prin intrarea în vigoare a Legii nr. 72/2013, care stabilește termene maxime de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate între profesionişti şi autorităţi contractante, fiind sancționate cu nulitatea absolută clauzele contractuale care fixează termene de plată mai mari decât cele stabilite prin lege; - riscul de neexecutare a contractelor de achiziție publică, în condițiile stabilite prin documentația de atribuire. De exemplu, practica neutilizării, în executarea propriu-zisă a contractului, a personalului ofertat inițial, cu efecte negative asupra calității execuției, a determinat unele autorități contractante să impună clauze contractuale prin care contractantul este obligat la plata unor sume semnificative, drept sancţiune pentru înlocuirea experților nominalizați prin ofertă, clauze ce pot fi considerate excesive. -- 37 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 38 4.2.3. Măsuri corespunzătoare criticilor formulate la documentația de atribuire Pentru reducerea neregulilor ce generează critici formulate la documentația de atribuire, se recomandă aplicarea următoarelor măsuri: o Revizuirea legislaţiei din materia achiziţiilor publice, în sensul clarificării dispozițiilor interpretabile. Având în vedere caracterul general al normelor legale, care, prin natura lor, nu pot viza abordarea punctuală a anumitor spețe, ci stabilirea de reguli generale, pretabile la o varietate de situații, această măsură are o aplicabilitate restrânsă, o importanță sporită revenind procesului de conturare a unei practici unitare cu privire la interpretarea și punerea în aplicare a dispozițiilor legale. o Valorificarea rezultatelor înregistrate de instituțiile cu competențe în domeniul achiziţiilor publice şi creşterea transparenţei asupra activităţii acestora. Această transparență ar contribui semnificativ la conturarea unei practici unitare la nivelul diverșilor actori implicați în achizițiile publice. Cu titlu de exemplu, această măsură s-ar putea concretiza în următoarele acțiuni: - sintetizarea activității rezultate din sesiunile de help-desk ale ANRMAP, sub forma unor culegeri de speţe şi recomandări periodice; - organizarea de forumuri, administrate de instituții cu competențe în domeniul achizițiilor publice (cum ar fi ANAP), la care să poată avea acces autoritățile contractante şi operatorii economici, și care să permită atât schimbul de experiență între actorii implicați în achizițiile publice, cât și intervenții, pe spețe punctuale, ale instituțiilor ce administrează respectivele forumuri; - publicarea, în format tipărit și/sau on-line, de culegeri de decizii ale CNSC, respectiv de decizii ale instanțelor de judecată. Publicarea on-line ar trebui însoțită și de implementarea unui instrument de căutare avansată, pentru identificarea, cu ușurință, a spețelor de interes; - publicarea, în format tipărit și/sau on-line, de culegeri de spețe în care instituțiile cu competențe de control privind modul de atribuire a contractelor de achiziție publică, încheiate în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri nerambursabile (Curtea de Conturi, Autoritatea de -- 38 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 39 Audit, autoritățile de management, organismele intermediare), au aplicat corecții/reduceri financiare; - îmbunătățirea platformei SEAP, pentru ca aceasta să permită generarea de statistici cu privire la achiziţiile publice. O creştere a transparenţei acestor instituţii, prin publicarea rezultatelor activităţilor pe care le desfăşoară, ar putea îndruma autorităţile contractante în alegerea unor soluţii cu privire la problemele pe care le întâmpină, şi ar contribui semnificativ la conturarea unei practici unitare, la nivelul tuturor actorilor implicați în achizițiile publice. o Asumarea, ca măsură de bună practică intra-instituțională, sau legiferarea opozabilității concluziilor pe care le trage o instituție cu competențe în domeniul achiziţiilor publice, față de respectiva instituție. Această acțiune ar garanta o practică unitară la nivelul fiecărei instituții și ar proteja autoritățile contractante de modificări ale modului de interpretare a legislației de către aceeași instituție. Această acțiune ar putea fi extinsă, cu respectarea corespunzătoare a dispozițiile legale, și în privința opozabilității inter-instituționale a rezultatelor activității instituțiilor cu competențe. Astfel, s-ar putea opta pentru asumarea, ca măsură de bună practică în domeniul cooperării inter-instituționale, sau pentru legiferarea opozabilității concluziilor pe care le trage o instituție cu competențe în domeniul achiziţiilor publice, față de celelalte instituții cu competențe similare, bineînțeles, sub rezerva verificării posibilității legale și în funcție de natura și modul de organizare a diverselor instituții (în mod evident, de exemplu, o astfel de opozabilitate nu ar putea fi impusă CNSC, ca organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională, sau instanțelor de judecată). În acest mod, s-ar crea premizele pentru o coordonare inter- instituțională asupra interpretării și aplicării legislației specifice, eliminând situațiile în care diferite instituții abordează diferit aceeași speță, sau spețe similare. o Revizuirea atribuțiilor acordate diferitelor instituții, în materia achizițiilor publice, în sensul eliminării suprapunerilor de competențe. O altă sursă pentru practica neunitară o constituie suprapunerile de competențe ale diferitelor instituții, fapt ce îngreunează procesul de stabilire și menținere a unei practici unitare. Astfel, eliminarea suprapunerilor de competențe ar conduce, în mod direct, la reducerea considerabilă a eventualelor interpretări diferite ale -- 39 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 40 legislației și ar constitui o alternativă la măsura menționată anterior, referitoare la opozabilitatea concluziilor pe care le trage o instituție cu competențe în domeniul achiziţiilor publice, față de celelalte instituții cu competențe similare. o Organizarea de instruiri specifice periodice ale personalului, din cadrul autorităților contractante, implicat în derularea procedurilor de achiziție publică. Pentru creșterea nivelului de expertiză al personalului autorităților contractante, este important ca instruirile să aibă un caracter periodic și să fie organizate, în măsura în care este posibil, de instituții cu competențe în domeniul achizițiilor publice; de asemenea, este esențial ca aceste instruiri să pună accent pe aspectele practice ale achizițiilor publice, cu ilustrarea celor mai întâlnite spețe. Organizarea acestor instruiri, de către instituțiile cu competențe în domeniul achizițiilor publice, ar prezenta, pe de o parte, avantajul de a oferi autorităților contractante un contact nemijlocit cu instituțiile ce monitorizează/verifică achizițiile publice, iar, pe de altă parte, ar permite acestor instituții să ia la cunoștință despre cele mai frecvente probleme întâmpinate de autoritățile contractante și astfel să se obțină o corelare optimă între acțiunile instituțiilor (cum ar fi, organizarea de instruiri și elaborarea de ghiduri de bună practică) și nevoile autorităților contractante. o Stimularea specializării personalului cu atribuții în derularea achizițiilor publice și creșterea ratei de menținere a personalului cu expertiză de specialitate. Pentru a oferi premizele și pentru a stimula specializarea, este necesar ca, în cazul personalului cu atribuții în derularea achizițiilor publice, să se evite aplicarea cumulului de funcții, întrucât aglomerarea acestui personal cu alte atribuții creează serioase obstacole în procesul de acumulare a cunoștințelor specifice pe care le presupun materia achizițiilor publice. De asemenea, este deosebit de importantă menținerea în cadrul autorităților contractante, a personalului care a dobândit deja o expertiză semnificativă în materia achizițiilor publice; astfel, se recomandă ca, în măsura în care cadrul legal și resursele autorităților contractante o permite, remunerația acestui personal să reflecte, în mod corespunzător, răspunderea asociată implicării în achizițiile publice. o Elaborarea unor ghiduri de bună practică și a unor manuale privind modul de definire a criteriilor de calificare/selecție și a factorilor de evaluare, pe -- 40 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 41 tipuri de proceduri și categorii de contracte, promovate de instituții cu competențe în domeniul achiziţiilor publice (ANAP/CNSC). Aceste materiale ar veni, în special, în sprijinul autorităţilor contractante, care nu dispun de expertiza specifică în domeniul achizițiilor publice (autorități ale administrației publice locale/institute etc.). o Îmbunătăţirea modului de lucru, la nivelul autorităților contractante, prin stimularea colaborării dintre compartimente, în funcţie de specificul contractului de achiziţie publică (de exemplu: colaborarea dintre compartimentele de achiziţii publice şi compartimentele juridice, în vederea elaborării clauzelor contractuale; colaborarea dintre compartimentele de achiziţii publice şi compartimentele tehnice şi/sau financiare, în vederea elaborării caietelor de sarcini şi termenilor financiari ai contractului). Pentru aceasta este necesar ca procedurile interne, de la nivelul autorităților contractante, referitoare la derularea achizițiilor publice, să prevadă atribuțiile și sarcinile concrete ale diverselor compartimente implicate, astfel încât să se obțină o definire clară a rolului fiecărui compartiment și, implicit, o asumare a respectivului rol. Constituirea unor echipe interdisciplinare de realizare a documentaţiilor de atribuire ar permite o abordare coordonată a tuturor aspectelor (criteriile de calificare/selecție, specificațiile tehnice, clauzele contractuale), ce vizează alegerea unui operator economic și execuția contractului de achiziție publică. În acest sens, un caiet de sarcini, corect şi complet întocmit, și clauze contractuale, care să permită monitorizarea ofertantului câştigător, pe parcursul derulării contractului, și care să reflecte complexitatea contractului şi efectele generate de riscul neîndeplinirii contractului, ar constitui, dincolo de simplele criterii de calificare/selecție, instrumente ale autorităților contractante atât pentru alegerea „celui mai bun ofertant”, cât și pentru responsabilizarea operatorilor economici. O altă expresie a îmbunătățirii modului de lucru o reprezintă exercitarea, deplină și promptă, a drepturilor pe care autoritățile contractuale le dețin în temeiul contractelor de achiziție publică, îndeosebi în ceea ce privește angajarea, atunci când este cazul, a răspunderii operatorilor economici. Sancționarea corespunzătoare a operatorilor economici, care nu își îndeplinesc obligațiile contractuale, la standardele și termenele asumate, ar avea ca efect și eliminarea, din procedurile de atribuire, a acelor operatori. -- 41 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 42 4.2.4. Cauze corespunzătoare criticilor formulate la rezultatul procedurii Dintre problemele menționate în Analiza calitativă a problemelor întâmpinate în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică (enumerate la Capitolul 2), prezintă relevanță, prin raportare la criticile formulate la rezultatul procedurii, în special, cele referitoare la legislația din materia achizițiilor publice, la lipsa personalului specializat, la termenele legale în anumite etape ale procesului de achiziții publice și la platforma electronică SEAP. Pentru problemele ce se referă la rezultatul procedurii, se pot identifica următoarele cauze principale: o Caracterul eliptic sau echivoc al unora dintre prevederile legale care reglementează procesul de evaluare a candidaturilor/ofertelor face dificilă sarcina autorităților contractante de a evalua, în mod obiectiv și imparțial, candidaturile/ofertele și potențează suspiciunile operatorilor economici cu privire la presupusul arbitrar al deciziilor luate de autoritățile contractante. Cu titlu exemplificativ, printre aceste prevederi legale se numără: - modul efectiv de completare a anexei pe care trebuie să o prezinte operatorul economic care înțelege să utilizeze facilitatea prevăzută la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006; - exercitarea, de către autoritatea contractantă, a dreptului de a solicita clarificări cu privire la ofertă (art. 201 din OUG nr. 34/2006, art. 35 și art. 78 din HG nr. 925/2006); - semnificaţia termenilor „completarea ofertei” și „modificarea ofertei” (art. 201 din OUG nr. 34/2006 și art. 78-80 din HG nr. 925/2006); - modul de justificare a preţului aparent neobişnuit de scăzut (art. 202 din OUG nr. 34/2006 și art. 361 din HG nr. 925/2006). o Ca și în cazul aspectelor referitoare la documentația de atribuire, caracterul eliptic și echivoc a generat o practică neunitară a instituțiilor cu competențe în domeniul achizițiilor publice, în ceea ce privește modul în care se apreciază legalitatea și temeinicia diverselor decizii ale autorităților contractante, caracterul neunitar fiind cu atât mai evident în cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică finanțate din fonduri structurale, -- 42 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 43 care presupun monitorizarea/verificarea/controlul din partea unor instituții cu competențe specifice în domeniul acestor finanțări. o Lipsa expertizei de specialitate, la nivelul autorităților contractante, coroborată cu termenele scurte, prevăzute de legislaţie, pentru derularea procedurii de atribuire, conduce la o evaluare deficitară a candidaturilor/ofertelor și la luarea de decizii fără un temei legal corespunzător, sau fără o justificare temeinică. o Lipsa de instrumente (ghiduri de bună practică/manuale privind evaluarea candidaturilor/ofertelor și alegerea ofertantului câștigător) dedicate autorităților contractante, care să le sprijine în alegerea candidatului/ofertantului care răspunde în întregime, tuturor cerințelor stabilite prin documentația de atribuire. o Lipsa de transparenţă în procesul de evaluare a candidaturilor/ofertelor. Respectarea formală a prevederilor legale, ce reglementează conținutul comunicărilor transmise operatorilor implicați în procedura de atribuire, nu este, de cele mai multe ori, suficientă pentru a edifica respectivii operatori cu privire la legalitatea și temeinicia deciziilor luate de autoritățile contractante. Necunoașterea raționamentului aplicat de autoritățile contractante, determină operatorii economici să conteste deciziile acestora, cu evidente efecte defavorabile asupra duratei procedurilor de atribuire; importanța riscului de prelungire a procedurilor de atribuire este semnificativ mai mare în cazul contractelor de achiziție publică finanțate din instrumente structurale, întrucât pot determina inclusiv retragerea finanțării nerambursabile, dacă obiectivul proiectului nu este atins. o Neexercitarea, în mod rezonabil, de către autoritățile contractante, a dreptului de a solicita clarificări, având drept consecință respingerea, ilegală și neîntemeiată, a candidaturilor/ofertelor în cauză. o Încălcarea principiului tratamentului egal, determinată de intenţia autorităţii contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de un anumit ofertant. Principiul tratamentului egal impune, în interpretarea dată de jurisprudență comunitară2, ca situaţiile comparabile să nu fie tratate în moduri diferite şi ca situaţiile diferite să nu fie tratate în acelaşi fel, cu excepţia cazului 2 A se vedea Cauza T-195/05, privind procedura Deloitte Business Advisory NV vs Comisia Comunităţilor Europene (pct. 110). -- 43 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 44 în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv. Astfel, în cazul în care decide să solicite clarificări unui ofertant, cu privire la anumite aspecte ale ofertei, autoritatea contractantă are obligația de a solicita aceleași clarificări de la orice alt ofertant care se află în aceeași situație. o Verificarea superficială, de către autoritățile contractante, a justificării furnizate de ofertanții care au depus oferte cu un preț aparent neobișnuit de scăzut. Autoritățile contractante au obligația nu doar de a solicita, în mod formal, justificarea ofertelor cu un preț aparent neobișnuit de scăzut, ci trebuie să procedeze la verificare temeinică a argumentelor prezentate de ofertanți, pentru a evita situațiile în care decizia, din acest motiv, a unor oferte să fie catalogată drept arbitrară. Conform percepției unora dintre autoritățile contractante3, interfața aferentă platformei SEAP este dificil și complicat de utilizat. Această percepție face ca autoritățile contractante să fie reticente în aplicarea procedurilor de atribuire, prin utilizarea mijloacelor electronice; neapelând la funcționalitățile suplimentare oferite de SEAP, autoritățile contractante se expun unui risc crescut de apariție a neregulilor, ce sunt generate de limitările inerente administrării unui volum considerabil de documente/notificări/termene și de gradul mai redus de transparență al modului clasic de aplicare a procedurilor de atribuire (care determină suspiciuni cu privire la legalitatea și temeinicia deciziilor luate de autoritățile contractante). 3 Conform Analizei calitative a problemelor întâmpinate în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, platforma electronică SEAP a fost menționată, ca problemă în derularea achizițiilor publice, în 4,97% din totalitatea răspunsurilor valide a autorităților contractante respondente. -- 44 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 45 4.2.5. Măsuri corespunzătoare criticilor formulate la rezultatul procedurii Pentru reducerea neregulilor ce generează critici formulate la rezultatul procedurii, se recomandă aplicarea următoarelor măsuri4: o Revizuirea legislaţiei din materia achiziţiilor publice, în sensul clarificării dispozițiilor echivoce, sau eliptice. Așa cum s-a arătat la secțiunea privind documentația de atribuire, această măsură trebuie însoțită de un efort susținut pentru conturarea unei practici unitare cu privire la interpretarea și punerea în aplicare a dispozițiilor legale. o Valorificarea rezultatelor înregistrate de instituțiile cu competențe în domeniul achiziţiilor publice şi creşterea transparenţei asupra activităţii acestora. o Asumarea, ca măsură de bună practică intra-instituțională, sau legiferarea opozabilității concluziilor pe care le trage o instituție cu competențe în domeniul achiziţiilor publice, față de respectiva instituție, și, în măsura în care o permite legislația și în funcție de natura și modul de organizare a diverselor instituții, asumarea, ca măsură de bună practică în domeniul cooperării inter- instituționale, sau legiferarea opozabilității concluziilor pe care le trage o instituție cu competențe în domeniul achiziţiilor publice, față de celelalte instituții cu competențe similare. o Revizuirea atribuțiilor acordate diferitelor instituții, în materia achizițiilor publice, în sensul eliminării suprapunerilor de competențe. o Organizarea de instruiri specifice periodice ale personalului, din cadrul autorităților contractante, implicat în derularea procedurilor de achiziție publică. 4 Întrucât problemele identificate în cadrul Analizei calitative a problemelor întâmpinate în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, cu privire la documentația de atribuire, sunt, în mare parte, aceleași cu problemele identificate cu privire la rezultatul procedurii, majoritatea măsurilor propuse pentru reducerea neregulilor sunt identice la ambele categorii de probleme. Din acest motiv, pentru măsurile ce se regăsesc și la capitolul dedicat criticilor formulate la documentația de atribuire, nu s-a mai reluat detalierea modului de aplicare a respectivelor măsuri, decât pentru sublinierea, acolo unde este cazul, a elementelor specifice criticilor formulate la rezultatul procedurii. -- 45 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 46 o Stimularea specializării personalului cu atribuții în derularea achizițiilor publice și creșterea ratei de menținere a personalului cu expertiză de specialitate. o Elaborarea unor ghiduri de bună practică și a unor manuale privind procesul de evaluare a candidaturilor/ofertelor. Aceste instrumente ar trebuie să privească, în special, aspectele care generează cele mai multe probleme în procesul de evaluare, cum ar fi: - limitele exercitării dreptului autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la oferte; - semnificaţia termenilor „completarea ofertei” și „modificarea ofertei”; - solicitarea de justificări privind preţul aparent neobișnuit de scăzut şi modul de verificare a respectivelor justificări, în funcție de tipurile de contracte. o Îmbunătăţirea modului de lucru, la nivelul autorităților contractante, prin stimularea colaborării dintre compartimente, în funcţie de specificul contractului de achiziţie publică. În mod analog cu abordarea ce ar trebui să existe la elaborarea documentației de atribuire, și în procesul de evaluare a candidaturilor/ofertelor se recomandă implicarea de persoane cu competențe în toate domeniile relevante; astfel, în afara persoanelor cu competențe specifice achizițiilor publice, se recomandă și implicarea, după caz, a persoanelor cu competențe tehnice, juridice, economice/financiare. De asemenea, pentru aspectele ce necesită o expertiză specială, se recomandă ca autoritățile contractante să uzeze de posibilitatea legală a desemnării a unor specialişti externi, în calitate de experţi cooptaţi. Asigurarea unei nivel corespunzător al competenței persoanelor implicate în procesul de evaluare prezintă, atât pentru autoritățile contractante, cât și pentru operatorii economici implicați, garanția că deciziile luate în procesul de evaluare sunt legale și permite o justificare temeinică și detaliată a respectivelor decizii. o În continuarea măsurii menționate anterior, se impune creșterea gradului de transparență a deciziilor luate de autoritățile contractante. Asigurarea expertizei necesare pentru evaluarea candidaturilor/ofertelor, tradusă într-o justificare temeinică și detaliată a deciziilor autorităților contractante, trebuie să fie dublată de comunicarea corespunzătoare a acelor justificări. -- 46 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 47 Aplicarea acestei măsuri ar contribui la o mai bună înțelegere, de către operatorii economici implicați în procedurile de atribuire, a raționamentului autorităților contractante, reducând suspiciunile cu privire la un presupus comportament abuziv și discriminatoriu al acestora din urmă. În consecință, s-ar înregistra o reducere a numărului de contestații introduse împotriva actelor autorităților contractante, în mod nefondat, din cauza necunoașterii, de către contestatori, a justificării autoritățile, cu efecte benefice asupra celerității procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică. De asemenea, transparența sporită ar trebui să privească și celelalte documente ale procedurii de atribuire, inclusiv candidaturile/ofertele operatorilor economici implicați în procedură. În acest sens, este indicat ca publicitatea documentelor procedurii să privească toate informațiile, cu excepția celor pe care operatorii economici le-au indicat, expres și motivat, drept confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. o Adaptarea interfeței aferente SEAP, pentru a accentua caracterul intuitiv al acesteia și, și adăugarea de noi funcționalități, pentru a răspunde nevoilor specifice ale autorităților contractante. Pentru a garanta o înțelegere corectă și o utilizare corespunzătoare a facilităților deja existente, se recomandă ca, în cadrul măsurilor referitoare la organizarea de instruiri și elaborarea de manuale, un accent special să fie pus pe difuzarea informațiilor privind aplicarea procedurilor de atribuire prin utilizarea mijloacelor electronice SEAP. De asemenea, este necesară o dezvoltare a funcționalităților platformei SEAP, pentru a veni în întâmpinarea nevoilor autorităților contractante, precum și pentru a remedia aspectele revelate de practică (cum ar fi, de exemplu, în cazul majorării prețului contractului, posibilitatea de publicare, pe pagina procedurii, a valorii finale a contractului). -- 47 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 48 Capitolul 5: Culegere de spețe 5.1. Critici formulate la documentaţia de atribuire 5.1.1. Cerinţe restrictive cu privire la experienţa similară, criterii de calificare, specificaţii tehnice (D1)  Cerințele cu privire la criteriile de calificare (inclusiv experiența similară) trebuie formulate cu luarea în considerare a naturii și complexității contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit Speța: Autoritatea contractantă a prevăzut, în documentația de atribuire, următoarele cerințe cu privire la criteriile de calificare: - „ofertanții trebuie să facă dovada implementării/dezvoltării, în ultimii 3 ani calculați până la data limită de depunere a ofertelor, a unui sistem informatic care a inclus cel puțin: o servicii de analiză, (…) pentru aplicații de tip web (…); o servicii de analiză, dezvoltare, implementare, testare şi instruire pentru sistem electronic de achiziţii; o servicii de configurare/reconfigurare, instalare, baza de date; o infrastructură hardware de tip server, stocare, networking; o servicii de furnizare, (…) aplicaţie software pentru autentificare unitară la aplicaţii Web pe bază de certificat digital (…)”; - „demonstrarea experienței se va realiza prin prezentarea a min. 1 și maxim 3 contracte în cadrul cărora s-au livrat produse/servicii similare, în oricare din combinațiile de furnizări/servicii impuse”; - ofertanții trebuie să propună un număr minim de 31 de experți grupați pe 26 de profiluri; - în cazul a 10 profiluri de experți solicitați era specificată următoarea cerință: „participarea în cadrul a cel puțin unui proiect similar (prin proiect similar se înțelege un contract care a avut ca obiect dezvoltarea unui sistem informatic de achiziții)”. Mai mulți operatori economici au formulat contestație împotriva documentației de atribuire, principalele argumente fiind: - cerința vizând experiența similară are un caracter restrictiv, considerând că îndeplinirea unui număr de 11 cerințe printr-un număr de maxim 3 contracte este restrictivă, ținând cont de faptul că obiectul fiecărei cerințe face obiectul unei soluții și implicit a unui contract distinct și că îndeplinirea experienței similare prin solicitarea prezentării a maxim 3 contracte -- 48 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 49 limitează accesul la procedură al operatorilor economici ce ar putea îndeplini cerința prin cumularea a mai mult de 3 contracte. Contestatorii afirmă că cerințele privind experiența similară corespund descrierii unui singur proiect de pe piața românească – Sistemul Electronic de Achiziții Publice; - numărul de 31 de experți solicitați este foarte mare raportat la obiectul contractului; - prin prisma argumentelor referitoare la cerințele ce privesc dovedirea experienței similare a ofertantului prin implicarea în realizarea unui sistem IT specific (respectiv SEAP), cerința privind experiența specifică a experților constând în participarea la un proiect de dezvoltare a unui sistem informatic de achiziții este vădit restrictivă, aceasta contravenind prevederilor art. 179 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Decizia CNSC: prin raportare la criticile contestatorilor, CNSC reține: - în ceea ce privește cerința de experiență similară, CNSC constată că autoritatea contractantă a stabilit această cerință cu luarea în considerare a naturii, complexității contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, cele 11 activități menționate în cuprinsul acesteia fiind în concordanță cu obiectul contractului și cu scopul și obiectivele proiectului. CNSC nu reține alegațiile contestatorilor vizând faptul că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile Anexei nr. 1, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, în ceea ce privește contractele de furnizare întrucât prin Fișa de date nu s-a solicitat un număr fix de contracte, ci prezentarea a minim 1 și maxim 3 contracte. CNSC nu reține în soluționare nici critica vizând faptul că un singur operator economic din România ar putea îndeplini în întregime, cerințele vizând experiența similară, întrucât nu sunt suficiente argumente și dovezi concrete; - în ceea ce privește critica privind numărul de experți solicitați, CNSC o respinge ca neîntemeiată, întrucât solicitarea vizează necesitățile proprii ale autorității contractante în legătură cu îndeplinirea contractului. În acest sens, CNSC reține susținerile autorității contractante cu privire la faptul că în cadrul acestui contract un specialist nu ar putea să realizeze simultan mai multe sarcini, responsabilitățile acestora fiind bine delimitate, ținând cont de natura și complexitatea contractului; - în ceea ce privește critica vizând experiența specifică a 10 experți în domeniul achizițiilor, Consiliul a constatat că cerința nu are caracter -- 49 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 50 restrictiv întrucât obiectul contractului se referă la furnizarea de produse HW, SW, COMM, în vederea implementării sistemului informativ colaborativ pentru mediu performant de desfășurare a achizițiilor publice. Astfel cerința respectivă prezintă relevanță, nefiind disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Prin urmare, CNSC respinge, ca nefondate, contestațiile formulate împotriva documentației de atribuire. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_1254.pdf Unul dintre contestatori a formulat plângere, la Curtea de Apel, împotriva Deciziei CNSC, solicitând să se dispună remedierea cerințelor disproporționate și restrictive ale documentației de atribuire, conform detalierii din motivarea plângerii, iar, în subsidiar, în situația în care se constată imposibilitatea remedierii aspectelor sesizate, să se dispună anularea procedurii de atribuire. Decizia Curții de Apel: instanța respinge plângerea petentei …., ca nefondată, pentru următoarele considerente: - Curtea a reținut că autoritatea contractantă a stabilit cerința privind experiența similară cu luarea în considerare a naturii și complexității contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit; - referitor la criticile privind numărul de experți solicitați Curtea a constatat că acestea sunt nefondate, cerințele fiind determinate de complexitatea contractului de achiziție publică. Astfel, numărul mare de experți solicitați a fost determinat de faptul că activitățile în care sunt implicați vor fi derulate pe întreaga perioadă de execuție a contractului și, prin urmare, nu se acceptă propunerea unor persoane de specialitate care să ocupe mai multe poziții tocmai pentru a se asigura disponibilitatea completă a experților; - Curtea consideră că cerințele privind experiența specifică a celor 10 experți este justificată, respectând principiul proporționalității, și nu are caracter restrictiv, întrucât participarea acestor experți la un proiect similar conferă acestora înțelegerea gestionării competente precum și a riscurilor pe care le presupun sistemele electronice de achiziții publice. -- 50 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 51  Specificațiile tehnice trebuie să redea cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante Speța: Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări, prin cerere de oferte, având ca obiect ….. Documentația de atribuire prevedea, printre altele, o serie de specificații tehnice, printre care: - la „specificația tehnică numărul 1 – Lampă de operație cu satelit și pregătire pentru camera video”, se solicită, printre altele: „rotirea brațelor în plan vertical 360 o fără oprire” și „rotirea cupolei în plan vertical minim 400 o fără oprire”; - la „specificația tehnică nr. 9 Aparat de anestezie” se solicită, printre altele: „sistem de anestezie format din aparat de anestezie cu ventilator electric integrat”. Împotriva documentației de atribuire a formulat contestație …, lider al Asocierii dintre … și …, față de cerințele menționate mai sus, contestatorul formulând următoarele critici: - prin raportare la cerințele privind „specificația tehnică numărul 1 – Lampă de operație cu satelit și pregătire pentru camera video”, contestatorul a susținut că acestea sunt restrictive și indică o anumită categorie de lămpi, în acest context alte lămpi fiind neconforme în raport cu cerințele caietului de sarcini; - prin raportare la cerința privind „specificația tehnică nr. 9 Aparat de anestezie”, contestatorul susține că aceasta se execută de către un anumit producător și are un caracter restrictiv pentru echipamentele superioare din punct de vedere al tehnologiei folosite; astfel, un echipament ce folosește un ventilator cu comandă electro-pneumatică este neconform cu cerințele caietului de sarcini. Decizia CNSC: CNSC respinge criticile, ca nefondate, întrucât contestatorul nu a precizat modul în care trebuie efectuate modificările solicitate, ci se limitează la a susține că specificațiile tehnice stabilite de autoritate și a căror modificare o solicită corespund unui singur produs; de asemenea, contestatorul nu prezintă dovezi din care să rezulte că modificarea cerințelor criticate conduc la obținerea unui produs care să asigure necesitățile autorității contractante. -- 51 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 52 Prin urmare, CNSC respinge, ca nefondată, contestația formulată împotriva documentației de atribuire. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_1348.pdf Operatorul economic a formulat plângere, la Curtea de Apel, împotriva Deciziei CNSC, solicitând să se dispună, în principal, obligarea autorității contractante la eliminarea tuturor specificațiilor tehnice discriminatorii din fișa de date a achiziției și caietul de sarcini și, pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, după remedierea caietului de sarcini, în conformitate cu normativele și prevederile legale în vigoare, iar, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, întrucât prin modificările aduse la documentația de atribuire autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsurile corecte fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din OUG nr. 34/2006. Decizia Curții de Apel: instanța respinge plângerea petentei …., ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente: Specificațiile tehnice din caietul de sarcini nu reprezintă obstacole nejustificate, deoarece, precizarea acestor specificații tehnice este justificată de necesitatea descrierii fiecărui produs, serviciu și lucrare în așa manieră încât să corespundă nivelului de calitate al achiziției dorite de autoritatea contractantă. Prin modificările cerute de petentă nu s-ar mai satisface cerințele intimatei pentru o astfel de achiziție, deoarece aceste modificări ar duce la achiziționarea altor tipuri de aparate medicale, cu alte caracteristici tehnico-constructive decât cele avute în vedere de autoritatea contractantă. Jurisprudență comunitară relevantă privind motivul de critică D1: - Cauza C-234/03, privind procedura Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), fostul Instituto Nacional de la Salud (Insalud); - Cauza C-465/11, privind procedura Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z.o.o. vs Poczta Polska SA; - Cauza C-368/10, privind procedura Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. -- 52 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 53  Criteriile de calificare, impuse de autoritatea contractantă, trebuie să îndeplinească o serie de condiții cumulative5 Cauza: C-234/03, privind procedura Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), fostul Instituto Nacional de la Salud (Insalud). Speța: În baza a două decizii, din 24 mai 2000, Insalud a lansat proceduri de cereri de ofertă pentru furnizarea de servicii de terapii respiratorii la domiciliu și alte tehnici de respirație asistată în provinciile Cáceres și Badajoz. Ca și condiție de admitere, în cererile de oferte s-a stipulat că ofertantul trebuie să dispună de cel puțin un birou deschis publicului, cel puțin 8 ore pe zi, dimineața și după-amiaza, cinci zile pe săptămână, în capitala provinciei în cauză. Reclamantele au contestat legalitatea acestei condiții de admitere. Hotărârea instanței: Prin Hotărârea Curții, din 27 octombrie 2005, pronunțată în cauza C-234/03, s-a decis că art. 49 TCE6 nu permite ca o autoritate contractantă să prevadă, în documentația de atribuire a unui contract de achiziție publică privind servicii sanitare de terapii respiratorii la domiciliu și alte tehnici de respirație asistată, o condiție de admitere7 care obligă ca întreprinderea ofertantă să dispună, la momentul depunerii ofertei, de un birou deschis publicului în capitala provinciei unde serviciul trebuie furnizat, în măsura în care această condiție este aplicată într-un mod discriminatoriu, nu este justificată de motive imperative de interes general, nu este adecvată pentru atingerea scopului urmărit, sau merge dincolo de ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. Într-o formulare pozitivă, condițiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, în general, măsurile naționale ce pot limita sau ce pot face mai puțin atractiv exercițiul libertăților fundamentale garantate prin art. 43 TCE8 și prin art. 49 TCE9 (pct. 25), respectiv, în speță, condițiile cumulative pe care 5 Legislația corespondentă din România: art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 7, art. 8 alin. (1), art. 9 din HG nr. 925/2006. 6 În prezent, art. 56 TFUE. 7 Termen ce poate fi asimilat, prin raportare la terminologia utilizată în legislația românească din materia achizițiilor publice, criteriului de calificare. 8 În prezent, art. 49 TFUE. 9 În prezent, art. 56 TFUE. -- 53 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 54 trebuie să le îndeplinească, ca orice măsură națională, o condiție de admitere impusă de autoritatea contractantă sunt următoarele (pct. 35 – 46): a) măsura națională trebuie să se aplice în mod nediscriminatoriu; b) măsura națională trebuie să fie justificată de motive imperative de interes general; c) măsura națională trebuie să fie adecvată pentru atingerea scopului urmărit; d) măsura națională nu trebuie să meargă dincolo de ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-234/03  Dreptul statelor membre de a preciza, în legislația națională, condițiile de aplicare a criteriilor de calificare, prevăzute de legislația comunitară în materia achizițiilor publice, trebuie circumscris principiilor și normelor stabilite de respectiva legislație comunitară10 Cauza: C-465/11, privind procedura Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z.o.o. vs Poczta Polska SA. Speța: Conform art. 45 alin. (2) lit. (d) din Directiva 2004/18/CE, poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic, care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica. Ultima teză a art. 45 alin. (2) lit. (d) din Directiva 2004/18/CE prevede dreptul statelor membre de a preciza, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a respectivului alineat. Directiva 2004/17/CE cuprinde norme de trimitere către prevederea citată din Directiva 2004/18/CE. Legea din 29 ianuarie 2004 privind achizițiile publice (legislația națională poloneză în materie), cu modificările și completările ulterioare, includea dispoziția, conform căreia „sunt excluși de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice operatorii economici în raport cu care autoritatea contractantă în cauză a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral contractul de atribuire încheiat anterior, din motive imputabile operatorului economic respectiv, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a 10 Legislația corespondentă din România: art. 181 din OUG nr. 34/2006. -- 54 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 55 contractului a survenit într-un interval de trei ani înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestației neexecutate reprezintă cel puțin 5% din valoarea contractului”. Poczta Polska, în calitate de entitate contractantă în sensul Directivei 2004/17/CE, a inițiat o procedură deschisă pentru atribuirea unui contract de achiziții publice; Poczta Polska a considerat că ofertele depuse de Forposta SA și ABC Direct Contact sp. z o.o. erau cele mai avantajoase pentru anumite loturi cuprinse în contract și le-a invitat să încheie un contract. La data fixată pentru încheierea contractului, Poczta Polska a anulat însă atribuirea pe motivul că operatorii economici care prezentaseră ofertele selecționate trebuiau, în mod imperativ, să fie excluși de la procedură în temeiul prevederilor citate mai sus din legislația poloneză din materia achizițiilor publice. Cele două societăți au atacat decizia entității contractante la instanța competentă din Polonia, afirmând că dispoziția națională în cauză este contrară art. 45 alin. (2) primul paragraf lit. (d) din Directiva 2004/18/CE. Hotărârea instanței: Prin Hotărârea Curții, din 13 decembrie 2012, pronunțată în cauza C-465/11, s-a declarat că art. 45 alin. (2) primul paragraf lit. (d) din Directiva 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care prevede că există o abatere profesională gravă care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în curs, în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral un contract de achiziții publice precedent încheiat cu operatorul menționat, dacă rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a contractului a survenit într-un interval de trei ani înainte de inițierea procedurii în curs, iar valoarea părții neexecutate din contractul de achiziții publice precedent se ridică la cel puțin 5% din valoarea totală a acestui contract. În motivare, Curtea a punctat că noțiunea „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referindu-se, în mod normal, la un comportament al operatorului economic în cauză, care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra -- 55 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 56 eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă (pct. 30). Spre deosebire de această abordare, Curtea a arătat că, dimpotrivă, reglementarea națională în discuție determină ea însăși parametrii, pe baza cărora un comportament trecut al unui operator economic obligă autoritatea contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice nou-încheiat, fără a lăsa acestei autorități contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menționat în cadrul executării contractului precedent (pct. 34). Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-465/11  În cazul în care prevăd, ca specificații tehnice, caracteristici de mediu, în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, autoritățile contractante pot utiliza specificații detaliate definite de etichetele ecologice europene sau multi(naționale), însă nu pot face referire, exclusiv, la respectivele etichete, în sine11 Cauza: C-368/10, privind procedura Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. Speța: La 16 august 2008, a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la cererea provinciei olandeze Noord-Holland, un anunț de participare la atribuirea unui contract de achiziții publice pentru livrarea și gestionarea unor distribuitoare de cafea începând de la 1 ianuarie 2009. Intitulată „Cerințe minime 1: Set de cerințe”, secțiunea 1 din subcapitolul 5.2 din caietul de sarcini aferent procedurii, făcea trimitere la o anexă distinctă și preciza că ofertanții trebuie să se conformeze setului de cerințe astfel cum a fost formulat. Anexa A la caietul de sarcini, intitulată „Set de cerințe”, includea și pct. 31: 11 Legislația corespondentă din România: art. 37 din OUG nr. 34/2006. -- 56 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 57 „În ceea ce privește consumul de cafea și de ceai, provincia Noord-Holland utilizează etichetele de calitate MAX HAVELAAR și EKO. [...] [Apreciere:] cerință[.]” Comisia Europeană a considerat că au fost încălcate dispozițiile Directivei 2004/18/CE și a decis să introducă acțiune în fața Curții, printre temeiurile invocate fiind: a) încălcarea art. 23 alin. (6) din Directiva 2004/18/CE, în ceea ce privește utilizarea etichetei EKO; b) încălcarea art. 23 alin. (8) din Directiva 2004/18/CE, în ceea ce privește utilizarea etichetei MAX HAVELAAR. Hotărârea instanței: Conform Hotărârii Curții, din 10 mai 2012, pronunțată în cauza C-368/10, prin faptul că a impus în caietul de sarcini obligația ca anumite produse care urmau să fie furnizate să poarte o anumită etichetă ecologică (în speță, eticheta EKO) în loc să utilizeze specificațiile detaliate definite de această etichetă ecologică, provincia Noord-Holland a stabilit o specificație tehnică incompatibilă cu art. 23 alin. (6) din Directiva 2004/18/CE. În acest sens, conform motivării Curții, din prevederile primului paragraf al art. 23 alin. (6) din Directiva 2004/18/CE, rezultă că, în ceea ce privește caracteristicile de mediu, acesta conferă autorităților contractante posibilitatea de a recurge la specificațiile detaliate ale unei etichete ecologice, însă nu la o etichetă ecologică în sine (pct. 63). Pentru a facilita verificarea respectării unei astfel de cerințe, al doilea paragraf al art. 23 alin. (6) din Directiva 2004/18/CE autorizează, în plus, autoritățile contractante să prezume că produsele care prezintă etichete ecologice, pentru care au fost utilizate specificațiile detaliate, respectă specificațiile tehnice în cauză. Acest al doilea paragraf nu extinde totuși domeniul de aplicare al primului paragraf al art. 23 alin. (6), întrucât nu permite să se recurgă la însăși eticheta ecologică decât în mod secundar, ca dovadă că îndeplinește „specificațiile tehnice definite în caietul de sarcini” (pct. 64). Astfel, în conformitate cu al doilea paragraf al art. 23 alin. (6) din Directiva 2004/18/CE, autoritățile contractante trebuie să admită orice alt mijloc de probă corespunzător, cum ar fi un dosar tehnic al producătorului sau un raport de testare al unui organism recunoscut (pct. 65). În ceea ce privește motivul de critică referitor la utilizarea etichetei MAX HAVELAAR, Curtea a considerat că acesta este inadmisibil, pentru că cele patru -- 57 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 58 criterii pe care se bazează această etichetă nu corespund definiției noțiunii de specificație tehnică utilizată la pct. 1 lit. (b) din anexa VI la Directiva 2004/18/CE (pct. 74), ci se subscriu noțiunii „condiții de executare a contractului”, în sensul art. 26 din Directiva 2004/18/CE (pct. 75). Având însă în vedere că în cadrul procedurii precontencioase, precum și, de altfel, în cadrul cererii introductive, Comisia a criticat clauza vizată din caietul de sarcini, exclusiv în temeiul art. 23 alin. (8) din Directiva 2004/18/CE, invocând numai în stadiul memoriului său în replică faptul că argumentarea dezvoltată în această privință s-ar aplica mutatis mutandis unei condiții de executare, care intră sub incidența art. 26 din Directiva 2004/18/CE (pct. 77), iar obiectul unei acțiuni formulate în temeiul art. 258 TFUE este delimitat de procedura precontencioasă prevăzută la acest articol (pct. 78), acest motiv a trebuit respins ca inadmisibil. Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-368/10 -- 58 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 59 5.1.2. Criterii de atribuire şi factori de evaluare fără algoritm de calcul, cu algoritm de calcul netransparent sau subiectiv (D2)  Factorii de evaluare utilizați trebuie să aibă o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit și să reflecte un avantaj real pe care autoritatea contractanta îl poate obține prin utilizarea factorilor respectivi Speța: Autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire având ca obiect „Achiziție manuale școlare pentru clasa I și a II-a”, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Documentația de atribuire menționează 7 factori de evaluare, modul de punctare fiind următorul: „fiecare dintre indicatorii corelaţi criteriilor de notare au fost elaboraţi pe trei niveluri de performanţă, corespunzător punctajelor 5, 7 şi 9 din 10 puncte posibile. Se acordă 6 puncte atunci când proiectul de manual şcolar depăşeşte indicatorul pentru 5 puncte, dar nu atinge standardele corespunzătoare pentru 7 puncte. În mod similar se acordă 8 puncte. Se acordă 10 puncte atunci când standardul pentru 9 puncte este depăşit”. De exemplu, descriptorii de performanţă Corectitudinea ştiinţifică a itemilor de evaluare/autoevaluare sunt: Indicator 1. Structurarea conţinutului proiectului de manual şcolar pentru eficientizarea învăţării. Descriptori Punctaj 1.1. în toate conţinuturile proiectului de manual şcolar este realizată structurarea textului, prin evidenţierea elementelor de conţinut cu elemente grafice/multimedia (alineate, chenare, tabele, culori/nuanţe distincte; marcaje etc.), exprimare clară, coerenţă, asigurând eficientizarea învăţării şi realizarea finalităţilor programei şcolare. 9 1.2. în general, în conţinuturile proiectului de manual şcolar este realizată structurarea textului, prin evidenţierea elementelor de conţinut cu elemente grafice/multimedia (alineate, chenare, tabele, culori/nuanţe distincte, marcaje etc.), exprimare clară, coerenţă, asigurând înţelegerea conţinuturilor. 7 -- 59 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 60 1.3. structurarea textului este realizată parţial pe parcursul proiectului de manual şcolar, prin evidenţierea elementelor de conţinut cu elemente grafice/multimedia (alineate, chenare, tabele, culori/nuanţe distincte, marcaje etc.), exprimare clară, coerenţă, asigurând prezentarea conţinuturilor. 5 Operatorul economic … a formulat contestație împotriva documentației de atribuire, invocând, printre altele, că, în aplicarea mențiunii din documentația de atribuire, citată mai sus, „pentru 5 puncte, adică minimul ce se punctează, solicitarea este extrem de vagă, lăsând la aprecierea subiectivă a autorităţii în ce măsură structurarea textului este realizată parţial, neputând fi cuantificată o astfel de structurare, astfel încât să permită o evaluare corectă şi imparţială a ofertelor. Pentru 7 puncte, proiectul de manual şcolar trebuie să prezinte în general o structurare a textului, iar pentru acordarea punctajului intermediar de 6 puncte, respectiv 8 puncte, singura modalitate de evaluare descrisă este depăşirea indicatorului pentru aceste puncte, fără să fie atinse solicitările pentru punctajul următor”. De asemenea, un alt operator economic a formulat contestație împotriva documentației de atribuire, apreciind, printre altele, că, prin modul în care a înţeles să formuleze factorii de evaluare, autoritatea contractantă a lăsat în mod voit şi intenţionat la latitudinea fiecărui membru al comisiei de evaluare, posibilitatea punctării subiective a ofertelor tehnice, creând în acest fel condiţii de favorizare a unor ofertanţi. Decizia CNSC: Analizând respectarea prevederilor legale în stabilirea factorilor de evaluare aferenți criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, CNSC a ajuns la concluzia că nu se impune anularea sau modificarea factorilor de evaluare şi implicit nu se impune anularea procedurii potrivit prevederilor art. 199 alin (5) din O.U.G. nr.34/2006. Astfel, toate cele 7 criterii tehnice (factori de evaluare componenți ai punctajului tehnic) au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit și reflectă un avantaj real pe care autoritatea contractanta îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. De asemenea, ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare -- 60 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 61 tehnic (adică între 5% și 10% din punctajul total) nu este exagerată și nu conduce la distorsionarea rezultatului procedurii. CNSC subliniază, de asemenea, că, teoretic, există și posibilitatea unor aprecieri subiective din partea membrilor comisiei de evaluare, dar această situație nu poate fi evitată deoarece conținutul, structura și prezentarea unui manual școlar sunt la fel de importante ca și prețul acestuia. În concluzie, CNSC apreciază că nu au fost încălcate prevederile legislative în stabilirea factorilor de evaluare tehnici, a algoritmului de calcul și a ponderii acestora, celor 17 membri ai comisiei de evaluare (cu sprijinul evaluatorilor specializați cooptați) revenindu-le responsabilitatea majoră a acordării corecte și obiective a punctajelor pentru fiecare ofertă. Prin urmare, CNSC respinge, ca nefondate, criticile referitoare la factorii de evaluare. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_1474.pdf Operatorii economici au formulat plângere, la Curtea de Apel, împotriva Deciziei CNSC, solicitând să se dispună anularea procedurii achiziției publice, din cauza numeroaselor abateri grave de la prevederile legislative, sau, în subsidiar, obligarea autorității contractante la remedierea actelor atacate în contestație. Decizia Curții de Apel: instanța respinge plângerile conexate ale petentelor, ca nefondate, pentru următoarele considerente: În ceea ce privește posibilitatea ca acești factori să fie evaluați subiectiv de către comisia de evaluare, Curtea constată că s-au luat o serie de măsuri pentru a se evita o astfel de apreciere subiectivă, nu numai prin detalierea factorilor și indicarea punctajului ce se acordă fiecăruia dintre ei, ci și prin faptul că evaluarea manualelor școlare urmează să se realizeze după metodologia prevăzută în Ordinul MEN 5559/2013 și anume, de către cadre didactice cărora li se formează competențe necesare pentru realizarea și desfășurarea acestui proces. Fiecare manual va fi evaluat de către 5 evaluatori care vor acorda punctaje proprii, iar în situația în care punctajul diferă cu mai mult de 5 puncte se aplică o procedură pentru a se diminua diferențele dintre punctajele acordate de -- 61 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 62 evaluatori. De asemenea, fiecare evaluator este obligat să menționeze nu numai punctajul acordat, dar și argumente și exemple care susțin acest punctaj. Curtea consideră că toate elementele de mai sus sunt de natură să înlăture o posibilă evaluare subiectivă a manualelor școlare ofertate.  Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care nu reflectă un avantaj real şi evident pe care îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv Speța: Prin anunțul de participare, autoritatea contractantă a ales criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, factorii de evaluare și ponderea aferentă acestora fiind: 1. „Prețul ofertei – 60%; 2. Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta execuția contractului – 20%; 3. Recomandări de reducere/eliminare a riscurilor identificate fără afectarea cerințelor caietului de sarcini – 20%”. În documentația de atribuire s-a mai specificat că „ofertanții vor identifica, descrie și argumenta, până la limita maximă de 50 de riscuri care pot afecta execuția contractului”. Conform documentației de atribuire, pentru factorul de evaluare „Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta execuția contractului”, punctajul se acordă astfel: „Se vor contabiliza toate riscurile care decurg din procesul efectiv de prestare a activităților necesare atingerii rezultatelor proiectului, așa cum sunt analizate de către fiecare ofertant în parte în cadrul propunerii tehnice, în vederea obținerii numărului maxim de riscuri identificate de către toți ofertanții din cadrul procedurii de atribuire (notat NR (maxim)). a) pentru ofertele cu număr maxim de riscuri identificate notat NR (maxim) se acordă 20 de puncte. b) pentru ofertele cu număr mai mic de riscuri decât NR (maxim) punctajul P2(n) se calculează proporțional, astfel: P2(n)=[NR (n) / NR(maxim)]x 20 pct. Notă: i. Pentru un NR mai mare de 50, ofertele nu sunt punctate suplimentar.[…] -- 62 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 63 iii. Autoritatea contractantă va evalua și va puncta acele oferte care prezintă/identifică riscuri suplimentare față de cele identificate în caietul de sarcini.” Prevederi similare sunt incluse și în ceea ce privește modul de determinare a punctajului acordat în baza factorului de evaluare „Recomandări de reducere/eliminare a riscurilor identificate fără afectarea cerințelor caietului de sarcini”. Împotriva documentației de atribuire a fost formulată contestație, contestatoarea apreciind că, în ceea ce privește factorii de evaluare „Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta execuția contractului” și, respectiv, „Recomandări de reducere/eliminare a riscurilor identificate, fără afectarea cerințelor caietului de sarcini” se poate constata că, indiferent de numărul de riscuri/recomandări de reducere a riscurilor (peste numărul de 50 menționat ca fiind maxim) pe care le-ar identifica un ofertant, ponderea obținută pentru factorul de evaluarea ar fi de 20%. Astfel, susține contestatoarea, se creează situația în care indiferent dacă un ofertant identifică doar un număr de 50 de riscuri/recomandări de reducere a riscurilor, iar un alt ofertant 2.000 de riscuri/recomandări de reducere a riscurilor, viabile și care pot apărea în perioada de desfășurare a contractului, ambii ofertanți primesc același punctaj (20 de puncte). Față de cele prezentate, autoarea contestației a apreciat că singurul criteriu care va sta la baza desemnării ofertei câștigătoare va fi prețul ofertei. Decizia CNSC: Criticile petentei au fost analizate prin raportare la dispozițiile art. 15 alin 2 lit. b) din HG nr. 925/2006 și la considerentele pct. 46 justificativ din Directiva 2004/18/CE coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, conform cărora “pentru a garanta egalitatea de tratament, criteriile de atribuire trebuie să permită compararea și evaluarea ofertelor în mod obiectiv”. CNSC subliniază, astfel, că, în condiţiile în care, prin documentaţia de atribuire s- a precizat că „riscurile (…) care în mod evident nu influențează execuția contractului și/sau care nu sunt descrise sub forma unei liste (numerotată în ordine crescătoare) nu vor fi numărate” şi respectiv „recomandările care nu au fost descrise și argumentate, ori cele care nu pot avea impact în mod evident în desfășurarea activității și/sau care nu sunt descrise sub forma unei liste (numerotată în ordine crescătoare) nu vor fi numărate”, entitatea contractantă -- 63 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 64 a impus reguli subiective de apreciere a ofertelor, lăsând la discreţia comisiei de evaluare aprecierea dacă riscurile prezentate de către ofertanţi influenţează, sau nu, execuţia contractului şi, mai mult, posibilitatea de neluare a acestora în considerare, chiar dacă ar avea influenţă asupra derulării proiectului, pe motiv că „nu sunt descrise sub forma unei liste (numerotata în ordine crescătoare)”. Totodată, impunând regula ca „pentru un NR mai mare de 50 ofertele nu vor fi punctate suplimentar”, autoritatea contractantă a creat premisa ca toţi ofertanţii să prezinte cele 50 de NR, factorul de evaluare respectiv fiind rămas fără eficienţă, caz în care sunt încălcate prevederile art. 15 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006 potrivit cărora: „Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: (...) b) nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv”. Prin urmare, CNSC admite contestația și anulează documentaţia de atribuire şi procedura de atribuire în integralitatea sa. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0844.pdf Jurisprudență comunitară relevantă privind motivul de critică D2: - Cauza C-31/87, privind procedura Gebroeders Beentjes BV vs Olanda; - Cauza C-234/03, privind procedura Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), fostul Instituto Nacional de la Salud (Insalud); - Cauza C-226/09, privind procedura Comisia Europeană vs Irlanda; - Cauza C-513/99, privind procedura Concordia Bus Finland Oy Ab vs Helsingin kaupunki, HKL-Bussiliikenne; - Cauza C-448/01, privind procedura EVN AG și Wienstrom GmbH vs Republica Austria; - Cauza C-368/10, privind procedura Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. -- 64 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 65  Autoritatea contractantă are obligația de a menționa, în documentele procedurii (anunțul de participare/caietul de sarcini/documentația descriptivă), factorii de evaluare pe care îi va lua în calcul pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic12 Cauza: C-31/87, privind procedura Gebroeders Beentjes BV vs Olanda. Speța: În cadrul unui litigiu dintre Gebroeders Beentjes BV și Ministerul Agriculturii și Pescuitului din Olanda, având ca obiect o invitație de participare pentru atribuirea unui contract de achiziții publice de lucrări referitoare la o operațiune de consolidare a terenului, s-a ridicat, printre altele, o întrebare referitoare la legalitatea utilizării criteriului de atribuire „cea mai acceptabilă ofertă”. Hotărârea instanței: Prin Hotărârea Curții, din 20 septembrie 1988, pronunțată în cauza C-31/87, s-a decis că un criteriu de atribuire privind „cea mai acceptabilă ofertă”, așa cum este prevăzut în legislația națională, poate fi compatibil cu Directiva 71/305/CEE13, dacă acest criteriu exprimă puterea de apreciere conferită autorităților contractante pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, pe baza unor criterii obiective, și dacă acest criteriu nu presupune un element de alegere arbitrară. De asemenea, s-a reținut că, în situația în care autoritățile contractante nu utilizează, drept unic criteriu de atribuire prețul cel mai scăzut, ci apelează la diverse criterii pentru a atribui contractul către oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, respectivele autorități au obligația de a prezenta acele criterii în anunțul de participare sau în caietul de sarcini. Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-31/87 12 Legislația corespondentă din România: art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 și art. 14 alin. (2) din HG nr. 925/2006. 13 Directiva 71/305/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, abrogată prin Directiva 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, abrogată prin Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii. -- 65 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 66  Factorii de evaluare, impuși de autoritatea contractantă, trebuie să îndeplinească o serie de condiții cumulative14 Cauza: C-234/03, privind procedura Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), fostul Instituto Nacional de la Salud (Insalud). Speța: În baza a două decizii, din 24 mai 2000, Insalud a lansat proceduri de cereri de ofertă pentru furnizarea de servicii de terapii respiratorii la domiciliu și alte tehnici de respirație asistată în provinciile Cáceres și Badajoz. Prin cererile de oferte, s-au impus și următorii factori de evaluare: a) La secțiunea „echipamente”, în partea referitoare la furnizarea oxigenului în butelii de gaz sub presiune, s-a stipulat că un maxim de 4,6 puncte, stabilit în funcție de producția anuală totală, se acordă dacă, la momentul depunerii ofertelor, ofertantul deține cel puțin două fabrici de producție a oxigenului, situate într-o rază de 1.000 km față de provincia în cauză. Jumătate de punct se acordă, de asemenea, dacă, la momentul depunerii ofertelor, ofertantul deține cel puțin o fabrică de pregătire a buteliilor și cel puțin o fabrică de îmbuteliere a oxigenului, situate, în ambele cazuri, într-o rază de 1.000 km față de provincia în cauză. b) La secțiunea „furnizarea serviciilor”, s-a prevăzut că existența, la momentul depunerii ofertelor, a unor birouri deschise publicului, cel puțin 8 ore pe zi, dimineața și după-amiaza, cinci zile pe săptămână, în anumite orașe ale provinciei în cauză, poate conduce la acordarea a până la, cel mult, 0,9 puncte suplimentare (câte 0,3 puncte pentru fiecare dintre cele trei oraș menționate în cererile de oferte). Potrivit cererilor de oferte, contractul urma să fie atribuit întreprinderii, a cărei ofertă obține cel mai mare punctaj. În caz de punctaje egale, oferta cu cea mai bună evaluare tehnică urma să fie declarată câștigătoare. Dacă egalitatea se menținea, urma să fie declarată câștigătoare întreprinderea care a mai furnizat, în trecut, serviciile în cauză. Reclamantele au contestat legalitatea acestor factori de evaluare. 14 Legislația corespondentă din România: art. 199 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 15 alin. (1)-(3) din HG nr. 925/2006. -- 66 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 67 Hotărârea instanței: Prin Hotărârea Curții, din 27 octombrie 2005, pronunțată în cauza C-234/03, s-a decis că art. 49 TCE15 nu permite ca o autoritate contractantă să prevadă în documentația de atribuire a unui contract de achiziție publică privind servicii sanitare de terapii respiratorii la domiciliu și alte tehnici de respirație asistată, un factor de evaluare care punctează existența, la momentul depunerii ofertei, unor fabrici de producție, pregătire și îmbuteliere a oxigenului, situate într-o rază de 1.000 km față de provincia unde serviciul trebuie furnizat, respectiv a unor birouri deschise publicului, în alte localități decât cele specificate, și care, în caz de egalitate între mai mulți ofertanți, favorizează întreprinderea ce a mai furnizat, în trecut, serviciile în cauză, în măsura în care acest factor este aplicat într-un mod discriminatoriu, nu este justificat de motive imperative de interes general, nu este adecvat pentru atingerea scopului urmărit, sau merge dincolo de ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. Într-o formulare pozitivă, condițiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, în general, măsurile naționale ce pot limita sau ce pot face mai puțin atractiv exercițiul libertăților fundamentale garantate prin art. 43 TCE16 și prin art. 49 TCE17 (pct. 25), respectiv, în speță, condițiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, ca orice măsură națională, un factor de evaluare impus de autoritatea contractantă sunt următoarele (pct. 49): a) măsura națională trebuie să se aplice în mod nediscriminatoriu; b) măsura națională trebuie să fie justificată de motive imperative de interes general; c) măsura națională trebuie să fie adecvată pentru atingerea scopului urmărit; d) măsura națională nu trebuie să meargă dincolo de ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-234/03 15 În prezent, art. 56 TFUE. 16 În prezent, art. 49 TFUE. 17 În prezent, art. 56 TFUE. -- 67 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 68  Autoritatea contractantă are obligația de a nu modifica ponderea factorilor de evaluare, pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor18 Cauza: C-226/09, privind procedura Comisia Europeană vs Irlanda. Speța: La 16 mai 2006, Ministerul Justiției, Egalității și al Reformei Legislative, din Irlanda, a publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JO S 92), sub numărul 2006/S 92-098663, un anunț de participare pentru atribuirea unui contract de prestare de servicii de interpretare și de traducere19 pentru mai multe instituții competente în materia azilului. Criteriul de atribuire utilizat era oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, stabilită pe baza a șapte criterii. În anunțul de participare se preciza că cele șapte criterii prevăzute nu erau enumerate în ordinea descrescătoare a importanței, însă, în invitația de participare, care menționa aceleași criterii, nu se prevedea, în mod expres, că respectivele criterii nu erau enumerate în ordinea descrescătoare a importanței. Astfel, ponderea relativă a fiecăruia dintre cele șapte criterii alese pentru a determina oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorității contractante, nu fusese precizată nici în anunțul de participare, nici în invitația de prezentare a ofertelor. La data limită de depunere a ofertelor, respectiv 9 iunie 2006, membrii comisiei de evaluare au primit o grilă de evaluare care preconiza aplicarea unei anumite ponderi relative a celor șapte criterii în cauză. La 22 iunie 2006, în cadrul primei sale reuniuni, în urma unei solicitări venite din partea unuia dintre membri, comisia de evaluare a decis să modifice ponderea relativă a criteriilor, înainte de a evalua, în mod colectiv, ofertele prezentate. În continuare, comisia menționată a trecut la evaluarea ofertelor și la atribuirea contractului, aplicând noua pondere relativă a celor șapte criterii, care fusese aprobată. În urma unei plângeri, Comisia a inițiat, în cursul lunii mai 2007, un schimb de corespondență cu Irlanda și, având în vedere în special răspunsurile oferite de Irlanda, Comisia a considerat că procedura de atribuire a contractului în litigiu 18 Legislația corespondentă din România: art. 199 alin. (5) din OUG nr. 34/2006. 19 Servicii care intră în categoria serviciilor neprioritare menționate în anexa II B la Directiva 2014/18/CE. -- 68 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 69 se desfășurase cu încălcarea principiului egalității de tratament și a obligației de transparență care decurge din acesta și, în consecință, a decis să introducă acțiune în fața Curții, invocând, în principiu, două motive: a) faptul că ponderea criteriilor de atribuire a fost efectuată după expirarea termenului de prezentare a ofertelor; b) faptul că s-a procedat la modificarea ponderii criteriilor, după o examinare inițială a ofertelor depuse. Hotărârea instanței: Prin Hotărârea Curții, din 18 noiembrie 2010, pronunțată în cauza C-226/09, s-a decis, cu privire la cele două motive invocate de Comisie: I. Primul motiv a fost respins ca neîntemeiat. Pentru luarea acestei decizii, Curtea a reținut că simpla solicitare a Irlandei de inserare a anunțului de participare pentru contractul în litigiu, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, deși contractul făcea parte din anexa II B la Directiva 2014/18/CE, nu determină în niciun caz obligația acestui stat membru de a atribui contractul respectiv în conformitate cu articolele din Directiva 2014/18/CE, care se aplică în privința contractelor de achiziții publice ce fac parte din anexa II A la aceasta (pct. 40). În acest sens, obligația de a menționa ponderea relativă pentru fiecare dintre criteriile de atribuire, în etapa publicării anunțului de participare, astfel cum prevede, în prezent, art. 53 alin. (2) din Directiva 2014/18/CE, nu se poate extinde, în lipsa unei dispoziții specifice în acest sens în directiva menționată, până la a impune ca, în cadrul contractelor nesupuse unei dispoziții precum art. 53, ponderea relativă a criteriilor utilizate de autoritatea contractantă să fie determinată în prealabil și anunțată potențialilor ofertanți atunci când aceștia sunt invitați să își prezinte ofertele (pct. 43). II. Al doilea motiv a fost admis, Curtea constatând că, prin modificarea ponderii criteriilor de atribuire a contractului în litigiu, în urma unei prime examinări a ofertelor depuse, Irlanda nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul principiului egalității de tratament și al obligației de transparență care decurge din acesta, astfel cum sunt acestea interpretate de către Curte. Curtea a subliniat că, principiile egalității de tratament și transparenței procedurilor de atribuire implică obligația autorităților contractante de a respecta aceeași interpretare a criteriilor de atribuire pe tot parcursul procedurii (pct. 59) și trebuie să se admită, cu atât mai mult, că acestea nu trebuie să suporte nicio modificare în cursul procedurii de atribuire (pct. 60). -- 69 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 70 Prin urmare, o modificare a ponderii criteriilor de atribuire, care intervine după o etapă în cursul căreia ofertele au fost examinate pentru prima dată, ar însemna să se modifice criteriile în baza cărora a fost efectuată prima examinare. Un astfel de comportament nu respectă principiul egalității de tratament și obligația de transparență care decurge din acesta. De asemenea, Curtea a precizat că, pentru a reține, în speță, o încălcare a principiului egalității de tratament, nu este necesar să se demonstreze că modificarea ponderii relative a avut un efect discriminatoriu față de vreunul dintre ofertanți. Este suficient în această privință ca, la momentul la care a fost efectuată modificarea menționată, să nu fi fost exclus ca aceasta să fi putut avea un astfel de efect (pct. 63). Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-226/09  Factorii de evaluare, raportați la considerente ecologice, impuși de autoritatea contractantă, trebuie să îndeplinească o serie de condiții cumulative20 Cauza: C-513/99, privind procedura Concordia Bus Finland Oy Ab vs Helsingin kaupunki, HKL-Bussiliikenne. Speța: Prin scrisoarea din 1 septembrie 1997 și prin anunțul de participare publicat în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene, din 4 septembrie 1997, compartimentul achiziții din cadrul primăriei orașului Helsinki a solicitat oferte pentru operarea rețelei urbane de autobuze, pe teritoriul orașului Helsinki, conform rutelor și orarelor descrise într-un document și grupate în șapte loturi, procedura în fața Curții privind lotul 6 (ruta 62). Criteriul de atribuire a procedurii era oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, unul dintre factorii de evaluare fiind calitatea flotei de vehicule. Pentru acest factor de evaluare, se acordau puncte suplimentare, printre altele, pentru utilizarea de autobuze cu emisii de oxid de azot mai mici de 4 g/kWh (+2,5 puncte/autobuz) sau mai mici de 2 g/kWh (+3,5 20 Legislația corespondentă din România: art. 199 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 15 alin. (1)-(3) din HG nr. 925/2006. -- 70 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 71 puncte/autobuz) și cu un nivel al zgomotului exterior mai mic de 77 dB (+1 punct/autobuz). În urma evaluării ofertelor, oferta depusă de HKL-Bussiliikenne a fost declarată câștigătoare, obținând cel mai mare punctaj pentru factorul de evaluare citat mai sus (autobuzele ofertate aveau emisii de oxid de azot mai mici de 2 g/kWh și un nivel al zgomotului exterior mai mic de 77 dB). Concordia Bus Finland Oy Ab (fostă Swebus Finland Oy Ab, fostă Stagecoach Finland Oy Ab) a contestat decizia autorității contractante, invocând, printre altele, că acordarea de puncte suplimentare pentru o flotă de vehicule cu emisii de oxid de azot și cu un nivel al zgomotului mai mici decât anumite limite, era nedreaptă și discriminatorie. Hotărârea instanței: Conform Hotărârii Curții, din 17 septembrie 2002, pronunțată în cauza C-513/99, autoritatea contractantă poate impune factori de evaluare raportați la considerente ecologice21, numai în măsura în care aceștia îndeplinesc, cumulativ, următoarele condiții: a) au legătură cu obiectul contractului; b) nu conferă acelei autorități contractante o libertate necondiționată de decizie; c) sunt prevăzute expres în caietul de sarcini sau în anunțul de participare; d) respectă toate principiile fundamentale ale dreptului comunitar, în special principiul nediscriminării. Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-513/99 21 Prin Directiva 2014/24/UE, s-a prevăzut expres că, printre costurile ce pot fi luate în considerare la determinarea costurilor pe ciclu de viață [care constituie, conform art. 67 alin. (1) unul dintre modurile prin care se poate identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic], se numără, conform art. 68 alin. (1) lit. (b), și costurile determinate de efectele externe asupra mediului legate de produs, serviciu sau lucrări pe parcursul ciclului lor de viață, cu condiția ca valoarea monetară a acestora să poată fi determinată și verificată. Astfel de costuri pot include costul emisiilor de gaze cu efect de seră și al altor emisii poluante și alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice. -- 71 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 72  Factorii de evaluare, impuși de autoritatea contractantă, trebuie să fie însoțiți de cerințe care să permită verificarea informațiilor furnizate ofertanți și trebuie să aibă o legătură cu obiectul contractului de achiziție publică22 Cauza: C-448/01, privind procedura EVN AG și Wienstrom GmbH vs Republica Austria. Speța: La 27 martie 2001, a fost publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene, cererea de oferte, având ca obiect achiziție publică de energie electrică. Procedura de atribuire viza încheierea unui acord-cadru, urmat de contracte subsecvente pentru furnizarea de energie electrică către toate birourile administrației federale din landul Carintia. Criteriul de atribuire stabilit prin cererea de oferte era „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, potrivit următorului criteriu: impactul serviciilor asupra mediului, în conformitate cu prevederile caietului de sarcini”. Oferta trebuia să indice, în șilingi austrieci, prețul pe kilowattoră (kWh). Acest preț trebuia să se aplice pe întreaga durată a contractului și nu putea fi modificat sau ajustat. În măsura în care era tehnic posibil, ofertantul trebuia să se angajeze să furnizeze birourilor administrației federale energie electrică produsă din surse regenerabile de energie și, în nici un caz, să nu furnizeze energie electrică produsă prin fisiune nucleară; nu se cerea însă ca ofertantul să prezinte dovezi cu privire la sursele sale de aprovizionare. În caz de încălcare a obligațiilor menționate, era prevăzut, cu titlu de clauză penală, dreptul autorității contractante de a rezilia contractul. În caietul de sarcini era precizat că autoritatea contractantă era conștientă că, din motive tehnice, nici un furnizor nu putea garanta că energia electrică furnizată unui anumit consumator era, în fapt, produsă din surse regenerabile de energie, dar autoritatea decisese totuși să încheie contractul cu ofertanți care putea furniza anual cel puțin 22,5 GWh de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie, având în vedere că valoarea consumului anual al birourilor administrației federale era estimată la aproximativ 22,5 GWh. 22 Legislația corespondentă din România: art. 199 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 15 alin. (1)-(3) din HG nr. 925/2006. -- 72 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 73 De asemenea, se menționa că vor fi respinse ofertele care nu includeau dovezi, potrivit cărora, „în ultimii doi ani și/sau în următorii doi ani, ofertantul a produs sau a achiziționat și/sau va produce sau va achiziționa anual cel puțin 22,5 GWh de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie, pe care a furnizat-o și/sau o va furniza consumatorilor finali”. Criteriile de atribuire stabilite erau prețul net pe kWh, în proporție de 55%, și criteriul „energia produsă din surse regenerabile de energie”, în proporție de 45%. În legătură cu acest din urmă criteriu, se preciza că „va fi luată în considerare doar cantitatea anuală, ce depășește valoarea de 22,5 GWh de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie, pe care ofertantul o va putea furniza”. În cadrul procedurii au fost depuse patru oferte; trei dintre oferte menționau diverse date referitoare la energie electrică produsă din surse regenerabile de energie, în timp ce a patra ofertă, depusă de EVN AG și Wienstrom GmbH, nu includea nicio cifră concretă referitoare la cantitatea de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie, pe care respectivii operatori puteau să o furnizeze. Autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de asocierea dintre Kärntner Elektrizitäts-AG et Stadtwerke Klagenfurt AG (unul dintre ceilalți ofertanți), astfel că EVN AG și Wienstrom GmbH au solicitat Bundesvergabeamt anularea, în întregime, a cererii de oferte, anularea unor prevederi din caietul de sarcini, precum și anularea unor decizii ale autorității contractante. Prin decizia din 16 iulie 2001, Bundesvergabeamt a admis cererea reclamantelor și a hotărât, inițial, să interzică atribuirea procedurii, până la data de 10 septembrie 2001. Urmare a unei cereri suplimentare a reclamantelor, prin decizia din 17 septembrie 2001, Bundesvergabeamt a autorizat, cu titlu de măsură provizorie, atribuirea de către autoritatea contractantă a procedurii, sub condiția ca atribuirea să fie revocată și contractul reziliat, în cazul în care cel puțin unul dintre capetele de cerere formulate de reclamante este admis, sau în cazul în care decizia de a atribui contractul în cauză se dovedește a fi ilegală, pe baza unor alte constatări ale Bundesvergabeamt. La data de 24 octombrie 2001, acordul-cadru a fost atribuit către Kärntner Elektrizitäts-AG et Stadtwerke Klagenfurt AG, sub condiția rezolutorie menționată mai sus. Considerând că, pentru a soluționa litigiul, era necesară interpretarea unor prevederi din legislația comunitară, Bundesvergabeamt a decis să suspende -- 73 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 74 procedura și să adreseze Curții o serie de întrebări preliminare, printre care și o întrebare privind compatibilitatea criteriilor de atribuire stabilite în procedura în cauză, cu legislația comunitară din materia achizițiilor publice. Hotărârea instanței: Conform Hotărârii Curții, din 4 decembrie 2003, pronunțată în cauza C-448/01, legislația comunitară din materia achizițiilor publice nu se opune ca o autoritate contractantă să impună, în vederea identificării ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, pentru atribuirea unui contract de achiziție publică de energie electrică, un criteriu de atribuire, cu o pondere de 45%, care solicită ca energia electrică furnizată să fie produsă din surse regenerabile de energie. Faptul că acest criteriu de atribuire nu contribuie, neapărat, la atingerea obiectivului vizat prin procedura de atribuire, este lipsit de relevanță din acest punct de vedere. Pe de altă parte, Curtea a declarat că legislația comunitară din materia achizițiilor publice se opune aplicării unui asemenea criteriu, în măsura în care a) nu este însoțit de cerințe care permit verificarea efectivă a informațiilor incluse în oferte, b) solicită ofertanților să indice cantitatea de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie, pe care o vor putea furniza unui grup nedefinit de consumatori, și presupune acordarea punctajului maxim către ofertantul care declară cea mai mare cantitate, fiind precizat că este luată în calcul doar cantitatea care depășește consumul estimat prin cererea de oferte. Cu privire la primul motiv, Curtea a reținut că, atunci când o autoritate contractantă stabilește un criteriu de atribuire despre care declară că nici nu intenționează, nici nu are capacitatea de a verifica acuratețea informațiilor furnizate de ofertanți, acea autoritate încalcă principiul tratamentului egal, deoarece un astfel de criteriu de atribuire nu asigură transparența și caracterul obiectiv al procedurii de atribuire (pct. 51). Cu privire la cel de-al doilea motiv, Curtea a punctat că, pentru a putea fi utilizate ca și criterii de atribuire pentru a determina oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, criteriile ecologice trebuie, printre altele, să aibă legătură cu obiectul contractului (pct. 66). În speța în cauză, criteriul de atribuire aplicat nu are legătură cu serviciul care este obiectul contractului, respectiv furnizarea către autoritatea contractantă a unei cantități de energie electrică, corespunzătoare consumului anual estimat în cererea de oferte, ci are -- 74 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 75 legătură cu cantitatea de energie electrică pe care ofertanții au furnizat-o sau o vor furniza unor alți clienți decât autoritatea contractantă (pct. 67). Un criteriu de atribuire, care se referă doar la cantitatea de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie, ce depășește consumul anual estimat prin cererea de oferte, nu poate fi considerat ca având o legătură cu obiectul contractului (pct. 68). Mai mult decât atât, faptul că, potrivit criteriului de atribuire aplicat, determinantă este cantitatea de energie electrică ce depășește consumul anual estimat prin cererea de oferte, poate conduce la acordarea unui avantaj ofertanților care, datorită capacităților mai mari de producție sau achiziționare, pot furniza cantități de energie electrică mai mari decât ceilalți ofertanți. Acest criteriu poate astfel să determine o discriminare nejustificată față de ofertanți cu oferte ce îndeplinesc, în fapt, toate cerințele legate de obiectul contractului. O asemenea limitare a sferei operatorilor economici care pot depune o ofertă, ar fi contrară obiectivului de promovare a concurenței, obiectiv urmărit de directivele pentru coordonarea procedurilor de achiziții publice (pct. 69). În final, chiar presupunând că acest criteriu urmărea să asigure obținerea unei siguranțe a aprovizionării, fapt ce trebuie verificat de instanța națională, trebuie subliniat că, deși siguranța aprovizionării poate constitui, în principiu, unul dintre criteriile de atribuire utilizate pentru a determina oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, totuși capacitatea ofertanților de a furniza cea mai mare cantitate de energie electrică posibilă, peste cantitatea menționată în cererea de oferte, nu poate fi utilizată ca și criteriu de atribuire (pct. 70). Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=c-448/01  Referința la o etichetă ecologică europeană sau multi(națională) nu poate constitui, în sine, un factor de evaluare23 Cauza: C-368/10, privind procedura Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. 23 Legislația corespondentă din România: art. 199 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 15 alin. (1)-(3) din HG nr. 925/2006. -- 75 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 76 Speța: La 16 august 2008, a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la cererea provinciei olandeze Noord-Holland, un anunț de participare la atribuirea unui contract de achiziții publice pentru livrarea și gestionarea unor distribuitoare de cafea începând de la 1 ianuarie 2009. Intitulată „Cerințe minime 1: Set de cerințe”, secțiunea 1 din subcapitolul 5.2 din caietul de sarcini aferent procedurii, făcea trimitere la o anexă distinctă și preciza că ofertanții trebuie să se conformeze setului de cerințe astfel cum a fost formulat. Anexa A la caietul de sarcini, intitulată „Set de cerințe”, includea și pct. 35: „În măsura posibilului, ingredientele trebuie să corespundă etichetei de calitate EKO și/sau MAX HAVELAAR. [...] [Maximum] 15 [puncte. Apreciere:] deziderat [.]” Comisia Europeană a considerat că au fost încălcate dispozițiile Directivei 2004/18/CE și a decis să introducă acțiune în fața Curții, susținând că art. 53 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE se opune utilizării etichetelor [ca și criterii de atribuire] și că etichetele sus-menționate nu erau legate de obiectul contractului în cauză. Hotărârea instanței: Conform Hotărârii Curții, din 10 mai 2012, pronunțată în cauza C-368/10, întrucât a prevăzut în caietul de sarcini că, în situația în care anumite produse care urmează să fie furnizate poartă anumite etichete, se va acorda un anumit număr de puncte în cadrul alegerii ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, fără să fi enumerat criteriile pe baza cărora se acordă aceste etichete și fără să fi autorizat posibilitatea de a demonstra prin orice mijloc de probă că un produs îndeplinește aceste criterii, provincia Noord-Holland a stabilit un criteriu de atribuire incompatibil cu art. 53 alin. (1) lit. (a) din Directiva 2004/18/CE. Pe de altă parte, Curtea a constatat că criteriul de atribuire în litigiu prezintă, în raport cu obiectul contractului în cauză, legătura la care se referă art. 53 alin. (1) lit. (a) din Directiva 2004/18/CE, astfel încât al doilea motiv invocat de Comisie nu este întemeiat (pct. 92). În acest sens, Curtea a reținut că criteriile pe baza cărora sunt acordate etichetele EKO și MAX HAVELAAR caracterizează produse care provin din agricultura ecologică și, respectiv, din comerțul echitabil (pct. 89). Având în vedere că, în conformitate cu descrierea contractului din subcapitolul 1.4 din caietul de sarcini, acest contract privea în special furnizarea de cafea și de ceai și a unor alte ingrediente necesare pentru -- 76 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 77 producerea unor băuturi disponibile în distribuitoare, și că din modul de redactare a criteriului de atribuire în litigiu rezultă că acesta viza numai ingredientele care urmează să fie furnizate în cadrul contractului menționat, fără vreo consecință asupra politicii generale de cumpărare a ofertanților, se impune concluzia că aceste criterii priveau produse a căror furnizare constituia o parte din obiectul contractului respectiv (pct. 90). Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-368/10 -- 77 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 78 5.1.3. Menţionarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor denumiri de tehnologii, produse, mărci, producători, fără a se utiliza sintagma „sau echivalent” (D3)  Cerința de ofertare a unor produse originale OEM nu este restrictivă, nefiind necesară completarea cerinței cu mențiunea „sau echivalent” Speța: Autoritatea contractantă … a lansat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Consumabile pentru imprimante, multifuncţionale şi copiatoare”, cod CPV: 30237310-5 (Rev.2). Operatorul economic … a formulat contestație împotriva documentației de atribuire, făcând obiect al contestației, printre altele, și cerința din caietul de sarcini, conform căreia „produsele ofertate vor fi originale (…)”. Contestatoarea susţine că cerinţa de a se oferta numai produse originale OEM, contravine prevederilor art. 35, art. 36, art. 38 şi art. 176 din OUG nr. 34/2006, precum şi legislaţiei europene, şi solicită completarea cu menţiunea „sau echivalent” şi înlăturarea oricăror cerinţe contrare acceptării de produse echivalente. În punctul de vedere transmis în urma introducerii contestației, autoritatea contractantă a menţionat, referitor la cerinţele din caietul de sarcini: „1. Produsele ofertate vor fi originale şi vor respecta cerinţele din manualul tehnic al echipamentului şi/sau recomandările producătorului echipamentelor” şi criticile privind solicitarea unor produse originale OEM, că „O.E.M.” este prescurtarea pentru Original Equipment Industriale şi că acestea, prin comparaţie cu produsele aftermarket, sau echipamentele reîncărcate, prezintă garanţia respectării caracteristicilor tehnice solicitate. Autoritatea contractantă arată că, deşi legislaţia europeană prevede măsuri în ceea ce priveşte instrumentele care asigură siguranţa consumabilelor livrate pe piaţă, există o diferenţă majoră de calitate între consumabilele originale, sau de origine şi consumabilele fabricate de constructori independenţi, ori consumabilele reîncărcate. În acest context, autoritatea contractantă susţine că nu are expertiza necesară pentru a stabili conformitatea produselor aftermarket şi a-şi asuma riscul recepţionării unor produse neconforme. Pe de altă parte, autoritatea contractantă arată că echipamentele OEM pot fi comercializate atât de producătorii de echipamente, cât şi de către distribuitorii independenţi, astfel că, prin urmare, nu se îngrădeşte accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică şi susţine -- 78 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 79 totodată că solicitarea privind furnizarea unor produse OEM nu contravine prevederilor art. 35, art. 36, art. 38 din OUG nr. 34/2006 deoarece producătorii de imprimante, multifuncţionale şi copiatoare nu sunt de regulă şi producători de consumabile, aceştia din urmă, pentru a fi agreaţi, trebuind să certifice conformitatea produselor. Decizia CNSC: Analizând critica referitoare la cerinţa autorităţii contractante de a se oferta numai produse originale, indicându-se astfel mărci de fabricaţie ceea ce încalcă dispoziţiile art. 38 din OUG nr. 34/2006, CNSC constată că aceasta este neîntemeiată. Astfel, la punctul 3 din Capitolul „Caracteristici tehnice şi de calitate” al caietului de sarcini (pag. 4), autoritatea contractantă a menţionat „pentru fiecare produs în parte se va menţiona în oferta tehnică codul de comercializare al producătorului produselor respective cu care aceste produse sunt echivalente”, iar în nota ce constituie alineatul antepenultim al aceluiaşi document (pag. 5) autoritatea contractantă a precizat: „acolo unde apar specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, se va citi «sau echivalent»”. Din cele două texte rezultă fără nici un dubiu că autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile art. 38 din OUG nr. 34/2006, dispoziţia indicată de contestatoare „produsele ofertate vor fi originale” cuprinsă la pct. 1 al caietului de sarcini din capitolul „Caracteristici tehnice şi de calitate” (pag. 4) neputând fi interpretate în sensul încălcării textului legal indicat, în sensul interdicţiei de a fi ofertate consumabile remanufacturate sau reîncărcate. Prin urmare, CNSC respinge, ca nefondată, contestația introdusă împotriva documentației de atribuire. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_1308.pdf  Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse -- 79 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 80 Speța: Autoritatea contractantă a inclus, în cadrul caietului de sarcini, următoarele specificații tehnice: „NEW Holand model tractor TD 5050”, „scaun operator de Luxe”, etc. Contestatoarea a susţinut că specificaţiile tehnice conţinute în caietul de sarcini încalcă, în mod flagrant, scopul şi principiile enunţate de legiuitor la art. 2 din OUG nr. 34/2006, acestea fiind „copiate după un tractor New Holland TD 5050, echipat cu motor NEF TIER 3, creat de FPT, având putere nominală 95 CP, (…) turaţie maximă motor 2500-2800 rpm, (…), cuplu motor 390 Nm, (…), pompă hidraulică cu roţi dinţate şi debit fix de 50 l/min, (…), pneuri cu dimensiuni fixe, (…), etc.”. Decizia CNSC: În analiza contestaţiei formulată de către S.C. … S.A., CNSC are în vedere dispoziţiile art. 38 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse”, sens în care, în forma iniţial publicată, caietul de sarcini a fost alcătuit prin încălcarea normelor legale precitate, de natura evidenţei, fiind: indicarea motorului NEF al producătorului FPT, precum şi impunerea unora dintre parametri tehnico-funcţionali specifici tractorului „NEW Holand model TD 5050”. CNSC constată că, la clarificările solicitate de către contestatoarea ... în data de ... dată ce coincide cu data depunerii contestaţiei de către petentă, autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, documentul intitulat „Clarificare Proiect GAL ... ([INV.../003]Clarificare SEAP_... docx.p7s)”, prin care a remediat specificațiile tehnice criticate. De asemenea, în aceeaşi dată, autoritatea contractantă a publicat anunțul de tip erată nr. 54052/... la invitația de participare nr. .../ 28.04.2014, prin care a fost modificată/prelungită data limită de depunere a ofertelor, de la 06.05.2014, ora 12.00, la data de 12.05.2014, ora 12.00. CNSC reține că, deşi modificările specificaţiilor tehnice criticate au fost comunicate petentei şi publicate în SEAP, ... nu a exprimat niciun considerent în legătură cu măsurile adoptate de către autoritatea contractantă. Prin urmare, întrucât contestatoarea nu a solicitat dispunerea măsurii provizorii de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei şi nici nu a contestat anunțul de tip erată nr. 54052/... la invitația de participare nr. .../ -- 80 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 81 28.04.2014, asociat căruia au fost publicate modificările aduse specificaţiilor tehnice criticate, la data emiterii prezentei decizii, specificaţiile remediate au rămas definitive, CNSC respinge, ca rămasă fără obiect, contestaţia. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_1753.pdf  Definirea specificațiilor tehnice, prin referirea la un anumit standard național, este permisă doar dacă o asemenea referire este însoțită de mențiunea „sau echivalent”24 Cauza: C-45/87, privind procedura Comisia Comunităților Europene vs Irlanda. Speța: La data de 13 martie 1986, Consiliul districtului urban Dundalk, a publicat, în Suplimentul Jurnalului Oficial al Comunităților Europene, anunțul de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări nr. 4 din proiectul pentru construirea unei rețele de canalizare, având ca scop transportul apei, din râul Fane, la o instalație de epurare din Cavan Hill și de acolo în rețeaua existentă de distribuție urbană. Clauza 4.29 din caietul de sarcini aferent contractului nr. 4, parte din documentația de atribuire, includea următorul paragraf: „Tuburile din azbest-ciment pentru canalizarea sub presiune vor fi certificate pentru conformitatea cu standardul irlandez 188:1975, potrivit Irish Standard Mark Licensing Scheme a Institutului irlandez de cercetare și standardizare. 24 Legislația corespondentă din România: art. 35 alin. (6) din OUG nr. 34/2006. Jurisprudență comunitară relevantă privind motivul de critică D3: - Cauza C-45/87, privind procedura Comisia Comunităților Europene vs Irlanda; - Cauza C-359/93, privind procedura Comisia Comunităților Europene vs Regatul Țărilor de Jos; - Cauza C-59/00, privind procedura Bent Mousten Vestergaard vs Spøttrup Boligselskab. -- 81 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 82 Toate tuburile din azbest-ciment vor fi învelite, la interior și la exterior, cu un strat de bitum. Straturile de bitum vor fi aplicate, în fabrică, prin imersiune.” O întreprindere irlandeză a depus, în urma anunțului de participare, trei oferte, una dintre acestea prevăzând utilizarea de tuburi produse în Spania; firma producătoare spaniolă a respectivelor tuburi nu era certificată de Institutul irlandez de cercetare și standardizare, dar tuburile erau conforme cu standardele internaționale, în speță, cu standardul ISO 160:1980 al Organizației Internaționale pentru Standardizare. Ofertantului irlandez i s-a pus în vedere de către inginerii ce asigurau consultanța pentru proiect, că nu are rost să se prezinte la interviul prealabil adjudecării, dacă nu poate prezenta dovezi că firma producătoare a tuburilor era aprobată de Institutul irlandez de cercetare și standardizare ca și furnizor de produse conforme cu standardul irlandez 188:1975. În urma plângerii depuse de întreprinderea irlandeză și cea spaniolă, Comisia a introdus acțiune împotriva Irlandei, considerând că aceasta nu și-a îndeplinit obligațiile ce îi revin în temeiul art. 30 TCEE25 și în temeiul art. 10 din Directiva 71/305/CEE. Hotărârea instanței: Prin Hotărârea, din 22 septembrie 1988, pronunțată în cauza C-45/87, Curtea a declarat că, prin includerea, în documentația de atribuire a unui contract de achiziție publică de lucrări, a unei clauze, care stipulează că tuburile din azbest-ciment pentru canalizarea sub presiune trebuie să fie certificate pentru conformitatea cu standardul irlandez 188:1975, potrivit Irish Standard Mark Licensing Scheme a Institutului irlandez de cercetare și standardizare, Irlanda nu și-a îndeplinit obligațiile ce îi revin în temeiul art. 30 TCEE26. Prin raportare la principiul liberei circulații a mărfurilor, Curtea a analizat dacă includerea clauzei 4.29 în documentația de atribuire a fost de natură să împiedice importul de tuburi, în Irlanda (pct. 18). În acest sens, Curtea a arătat că includerea unei asemenea clauze în anunțul de participare poate avea ca efect luarea, de către operatorii economici care produc, sau utilizează tuburi echivalente tuburilor certificate de conformitate cu standardele irlandeze, a deciziei de a nu răspunde cererii de oferte (pct. 19). În 25 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). 26 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). -- 82 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 83 cazul concret al speței analizate, rezultă din documentele cauzei, că doar o singură întreprindere fusese certificată de Institutul irlandez de cercetare și standardizare, în baza standardului 188:1975, să aplice marca standard irlandeză pe tuburi de tipul celor solicitate pentru contractul de achiziție publică de lucrări în discuție, întreprinderea respectivă fiind situată în Irlanda. În consecință, prin includerea clauzei 4.29, furnizarea de tuburi pentru proiectul Dundalk a fost limitată doar la producătorii irlandezi (pct. 20). Hotărârea Curții a presupus respingerea argumentelor prezentate de guvernul irlandez, după cum urmează: • Guvernul irlandez a invocat că este necesar să fie specificate standardele în baza cărora sunt fabricate produsele, mai cu seamă în cazul de față, în care tuburile trebuie să fie compatibile cu rețeaua existentă. Conformitatea tuburilor cu un alt standard, chiar și un standard internațional, ca ISO 160:1980, nu ar fi suficientă ca să elimine anumite dificultăți tehnice (pct. 21). Curtea nu a acceptat acest argument, întrucât plângerea Comisiei nu se referea la conformitatea cu cerințele tehnice, ci la refuzul autorităților irlandeze de a verifica dacă acele cerințe erau îndeplinite și de un producător care nu era certificat de Institutul irlandez de cercetare și standardizare, în conformitate cu standardul 188:1975. Curtea a punctat că, prin introducerea în anunțul în cauză, după referirea la standardul irlandez, a mențiunii „sau echivalent”, așa cum prevede Directiva 71/305/CEE în situațiile în care aceasta este aplicabilă, autoritățile irlandeze ar fi putut verifica îndeplinirea cerințelor tehnice, fără a limita procedura de atribuire doar la ofertanții ce intenționau să utilizeze materiale irlandeze (pct. 22). • Guvernul irlandez a reclamat, de asemenea, că tuburile produse de întreprinderea spaniolă în cauză, luate în calcul în oferta respinsă, nu îndeplineau cerințele tehnice; Curtea a reținut însă că, argumentul este irelevant în ceea ce privește compatibilitatea cu tratatul, a introducerii într-un anunț pentru cerere de oferte, a unei clauze de tipul clauzei 4.2927 (pct. 23). 27 Argumentul Curții este judicios pentru că, în fapt, problema ridicată în cauză nu privea conformitatea produselor spaniole cu anumite cerințe tehnice, ci modul în care au fost formulate cerințele tehnice, prin referirea expresă și limitativă la un singur standard național irlandez. În derularea procedurii, dacă ar fi constatat că produsele spaniole nu respectau cerințele tehnice (în măsura în care acestea ar fi fost exprimate într-un mod -- 83 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 84 • Guvernul irlandez a susținut că protecția sănătății publice a justificat cerința de conformitate cu standardul irlandez, pentru că, doar acel standard ar fi asigurat că nu există nici un contact între apă și fibrele de azbest din tuburile de ciment, în condițiile în care un asemenea contact ar fi afectat calitatea apei potabile (pct. 24). Cu privire la acest argument, Curtea a arătat că, așa cum subliniase și Comisia, învelișul interior și cel exterior al tuburilor făcea obiectul unei alte cerințe distincte din anunț, iar guvernul irlandez nu demonstrase de ce îndeplinirea acelei cerințe nu ar fi fost de natură să garanteze că nu există niciun contact între apă și fibrele de azbest, fapt pe care guvernul îl considera esențial din motive de sănătate publică28 (pct. 25). Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61987CJ0045  Definirea specificațiilor tehnice, prin referirea la o anumită marcă, este permisă doar în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului și numai dacă o asemenea referire este însoțită de mențiunea „sau echivalent”29 Cauza: C-359/93, privind procedura Comisia Comunităților Europene vs Regatul Țărilor de Jos. Speța: Nederlands Inkoopcentrum NV, autoritate contractantă olandeză, a publicat, la 10 decembrie 1991, în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene, un anunț de participare pentru furnizarea și întreținerea unei stații meteorologice. nediscriminatoriu), autoritatea contractantă irlandeză ar fi putut să declare, ca neconformă, oferta ce includea respectivele produse. 28 În fapt, modul în care era formulată cerința referitoare la învelișul tuburilor („Toate tuburile din azbest-ciment vor fi învelite, la interior și la exterior, cu un strat de bitum. Straturile de bitum vor fi aplicate, în fabrică, prin imersiune.”), era de natură, în lipsa unor alte elemente, să asigure tocmai că nu va exista niciun contact între apă și fibrele de azbest. 29 Legislația corespondentă din România: art. 38 din OUG nr. 34/2006. -- 84 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 85 Autoritatea contractantă a indicat, în caietul de sarcini, că sistemul de operare solicitat era sistemul „UNIX”, care este denumirea unui sistem software, dezvoltat de Bell Laboratories of ITT (USA), ce permite conectarea unor calculatoare de diverse mărci. Considerând, printre altele30, că, prin indicarea, în caietul de sarcini, a unui anumit produs, nu se asigura respectarea dispozițiilor art. 9 alin. (5) și ale art. 7 alin. (6) din Directiva 77/62/CEE31, Comisia a introdus acțiune împotriva Regatului Țărilor de Jos, considerând că acesta nu și-a îndeplinit obligațiile ce îi revin în temeiul Directivei 77/62/CEE, cu modificările aduse prin Directiva 80/767/CEE și prin Directiva 88/295/CEE, precum și în temeiul art. 30 TCEE32. Hotărârea instanței: Curtea a respins, în primul rând, cererile de inadmisibilitate formulate de Regatul Țărilor de Jos față de acțiunea Comisiei; prin una dintre aceste cereri, Regatul Țărilor de Jos invoca faptul că însăși Comisia a inclus o referire la sistemul UNIX în caietul de sarcini aferent unei proceduri de atribuire, lansată ulterior celei ce a făcut obiectul cauzei C-359/93. În acest sens, Curtea a reținut că, chiar și în situația în care Comisia ar fi supusă dispozițiilor Directivei 77/62/CEE și le-ar fi încălcat, o asemenea încălcare nu ar putea justifica eventuala încălcare comisă de autoritățile olandeze (pct. 16). În Hotărârea, din 24 ianuarie 1995, pronunțată în cauza C-359/93, Curtea a declarat, printre altele, că, prin introducerea, în caietul de sarcini, a unei specificații tehnice definite prin referire la un produs de o anumită marcă, Regatul Țărilor de Jos nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul Directivei 77/62/CEE și în temeiul art. 30 TCEE33. 30 Comisia a reclamat și neîndeplinirea obligației de a publica informațiile prevăzute la pct. 7 lit. (a) și (b) din Anexa III la Directiva 77/62/CEE, întrucât, în anunțul de participare, nu existau mențiuni referitoare la persoanele autorizate să fie prezente la ședința de deschidere a ofertelor, și nici mențiuni referitoare la data, ora și locul de deschidere a ofertelor. 31 Directiva 77/62/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de furnizare, abrogată prin Directiva 93/36/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de furnizare, abrogată prin Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii. 32 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). 33 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). -- 85 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 86 Astfel, Curtea nu a reținut argumentul Regatului Țării de Jos, conform căruia, în domeniul tehnologiei informației, sistemul UNIX trebuie considerat drept o specificație tehnică generală, recunoscută de operatorii economici, și că, în consecință, în acest caz nu este necesară adăugarea mențiunii „sau echivalent” (pct. 24). Având în vedere dispozițiile exprese ale art. 7 alin. (6) din Directiva 77/62/CEE34 și acordul ambelor părți cu privire la faptul că sistemul UNIX nu constituie un standard, ci este, în fapt, denumirea unui produs de o anumită marcă (pct. 26), Curtea a precizat că folosirea termenului UNIX, neînsoțit de mențiunea „sau echivalent”, poate nu numai să descurajeze operatorii economici, care utilizează sisteme similare lui UNIX, să ia parte la procedura de atribuire, dar poate să afecteze și fluxurile de importuri intra-comunitare, cu încălcarea dispozițiilor art. 30 TCEE35, rezervând, practic, acel contract doar furnizorilor care intenționează să utilizeze sistemul specificat expres (pct. 27). Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-359/93  Definirea specificațiilor tehnice, prin referirea la o anumită marcă, fără ca o asemenea referire să fie însoțită de mențiunea „sau echivalent”, reprezintă o încălcare a principiilor fundamentale ale Uniunii Europene, astfel că obligația de a adăuga respectiva mențiune revine autorităților contractante și în cazul procedurilor de achiziții publice care nu intră în domeniul de aplicare al legislației comunitare din materia achizițiilor publice36 Cauza: C-59/00, privind procedura Bent Mousten Vestergaard vs Spøttrup Boligselskab. Speța: Spøttrup Boligselskab, un organism public danez, a lansat, în primăvara anului 1997, în cadrul unei proceduri de licitație deschisă, o cerere de oferte 34 Conform cărora este interzisă includerea de referiri la mărci comerciale, cu excepția situației în care acestea sunt însoțite de mențiunea „sau echivalent”, și doar în cazul în care obiectul contractului nu poate fi descris, în alt mod, de o manieră suficient de exactă și de inteligibilă pentru toate părțile interesate. 35 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). 36 Legislația corespondentă din România: art. 38 din OUG nr. 34/2006. -- 86 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 87 pentru construirea a 20 de locuințe sociale în municipalitatea Spøttrup, pe patru amplasamente diferite. Întrucât valoarea estimată a achiziției era mai mică decât pragul prevăzut la art. 6 al Directivei 93/37/CEE37, autoritatea contractantă nu a aplicat procedura prevăzută de respectiva directivă. Pentru achiziția lotului de „tâmplărie” corespunzător fiecărui amplasament, care cuprindea uși și ferestre exterioare, caietul de sarcini includea următoarea clauză: „ferestre și uși din PVC. Ușile și ferestrele exterioare vor fi furnizate de Hvidbjerg Vinduet, Østergade 24, 7790 Hvidberg (Danemarca)”. Dl Vestergaard, căruia i s-au atribuit contracte pentru două amplasamente, a făcut o observație cu privire la furnizarea de ferestre marca Hvidbjerg Vinduet, întrucât își calculase prețul ofertelor pornind de la ferestre marca Trokal, fabricate în Germania. Utilizarea ferestrelor marca Hvidbjerg Vinduet presupunea o diferență suplimentară de preț, în cuantum de 23.743 coroane daneze, fără TVA. La semnarea contractului, la 31 iulie 1997, autoritatea contractantă a declarat că nu ține cont de această observație. După executarea contractului, cu utilizarea de ferestre marca Hvidbjerg Vinduet, dl Vestergaard și-a reiterat solicitarea privind plata diferenței de preț, solicitare respinsă de autoritatea contractantă. În urma unei decizii nefavorabile din partea organismului responsabil privind căile de atac, dl Vestergaard a introdus acțiune la Vestre Landsret, care a decis să suspende procedura și să adreseze Curții o serie de întrebări preliminare referitoare la dreptul unei autorități contractante, ce lansează o cerere de oferte pentru lucrări, ce nu intră în domeniul de aplicare al Directivei 93/27/CEE, să prevadă, în caietul de sarcini, utilizarea unei anumite mărci daneze sau a unei anumite mărci, dacă această cerință nu este însoțită de mențiunea „sau echivalent”. Hotărârea instanței: Conform Hotărârii Curții, din 3 decembrie 2001, pronunțată în cauza C-59/00, art. 30 TCEE38 (respectiv, la data hotărârii, art. 28 TCE) se opune ca o autoritate contractantă să includă, în caietul de sarcini aferent unui contract de achiziție publică de lucrări, care nu depășește pragul stabilit prin Directiva 93/37/CEE, o clauză care impune utilizarea, în execuția 37 Abrogată prin Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii. 38 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). -- 87 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 88 contractului, a unui produs de o anumită marcă, dacă acea clauză nu este însoțită de mențiunea „sau echivalent”. Conform motivării Curții, deși directivele comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice se aplică doar contractelor cu valori ce depășesc pragurile stabilite prin respectivele directive, totuși, simplul fapt că legiuitorul comunitar a considerat că procedurile speciale și stricte prevăzute de aceste directive nu sunt adecvate în cazul achizițiilor publice cu o valoare redusă, nu înseamnă că aceste din urmă achiziții sunt excluse din domeniul de aplicare al dreptului comunitar (pct. 19). Astfel, cu toate că achiziția publică de lucrări în speță nu atinge pragul prevăzut de Directiva 93/37/CEE și nu intră, deci, în domeniul de aplicare al acestei directive, legalitatea unei clauze din caietul de sarcini aferent achiziției se stabilește prin raportare la reglementările fundamentale ale tratatului, printre care se numără și libera circulație a mărfurilor, prevăzută la art. 30 TCEE39 (pct. 21). În acest sens, Curtea a observat că, potrivit jurisprudenței comunitare referitoare la contractele de achiziții publice de furnizare, lipsa mențiunii „sau echivalent”, după referirea, în caietul de sarcini, la un anumit produs, poate nu numai să descurajeze operatorii economici, care utilizează sisteme similare acelui produs, să ia parte la procedura de atribuire, dar poate să afecteze și fluxurile de importuri intra-comunitare, cu încălcarea dispozițiilor art. 30 TCEE40, rezervând, practic, acel contract doar furnizorilor care intenționează să utilizeze produsul specificat expres (pct. 22). Textul integral al hotărârii este disponibil la adresa: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-59/00 39 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). 40 În prezent, art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE). -- 88 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 89 5.1.4. Lipsa unui răspuns clar, complet şi fără ambiguități din partea autorităţii contractante, la solicitările de clarificări vizând prevederile documentației de atribuire (D4)  Autoritatea contractantă are obligaţia ca, la elaborarea documentaţiei de atribuire, să aducă, în mod transparent, la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi toate informaţii necesare elaborării ofertelor, iar, în măsura în care aceştia din urmă formulează solicitări de clarificări, să răspundă în mod clar, complet şi fără ambiguităţi Speța: Prin fişa de date a achiziţiei cap. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară”, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea următoarei cerinţe minime privind situaţia economică şi financiară: - „Prezentarea Informaţiilor generale aferente ultimilor 3 ani cu cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioada anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani (2011, 2012, 2013); - Bilanţurile contabile pe ultimii 3 ani, din care rezultă cifra de afaceri globală (vizate şi înregistrate de organele competente) sau, după caz, rapoarte anuale emise de auditori financiari sau societăţi specializate, sau alte documente edificatoare, cu condiţia ca acestea să conţină informaţiile relevante prin care ofertantul probează capacitatea sa economico- financiară.” Prin solicitarea de clarificări nr. … din 15.01.2014, un operator economic a adus la cunoştinţa autorităţii contractante faptul că bilanţul contabil pentru anul 2013 se va depune la încheierea anului fiscal, dată ulterioară termenului limită pentru depunerea ofertelor şi a solicitat specificarea documentelor edificatoare pentru demonstrarea cifrei de afaceri aferente anului 2013. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. …, publicat în data de 15.01.2014, autoritatea contractantă nu a menţionat care sunt acele documente edificatoare pentru demonstrarea cifrei de afaceri aferente anului 2013, făcând trimitere la art. 185 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Operatorul economic a formulat contestație împotriva răspunsurilor la solicitările de clarificări nr. 2 şi nr. 3 postate în SEAP în data de 15.01.2014 şi a răspunsului la clarificarea nr. 7 postată în SEAP în data de ..., solicitând: - admiterea contestaţiei; - anularea răspunsului de clarificări nr. 2, nr. 3 şi nr. 7; -- 89 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 90 - obligarea autorităţii contractante la menţionarea documentelor pe care le consideră edificatoare pentru prezentarea situaţiei economico-financiare pentru ultimii 3 ani, în situaţia în care nici un ofertant nu dispune de bilanţul pentru anul 2013; - obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţei nr. III.2.2 din fişa de date, ce face referire la prezentarea informaţiilor generale aferente ultimilor 3 ani, cu indicarea anilor 2011, 2012, 2013 şi prezentarea bilanţurilor contabile pentru aceeaşi ani de referinţă. Decizia CNSC: CNSC reține în soluţionare faptul că prin documentaţia de atribuire autoritatea contractantă a stabilit, în cadrul cerinţei, prezentarea bilanţurilor pentru anii 2011, 2012, 2013 „sau alte documente edificatoare, cu condiţia ca acestea să conţină informaţiile relevante prin care ofertantul probează capacitatea sa economico-financiară”, fără a indica, în mod concret, care sunt acele documentele „edificatoare” care să conţină „informaţii relevante” pe care ofertanţii sunt obligaţi să le depună, iar autoritatea contractantă le va accepta în etapa de verificare a documentelor de calificare, împrejurare care creează premisele unei evaluări subiective a modului în care ofertanţii îndeplinesc cerinţa de calificare citată anterior. De asemenea, CNSC constată că autoritatea contractantă a răspuns operatorului economic prin răspunsul nr. … postat în SEAP în data de 21.01.2014, cu încălcarea dispoziţiilor art. 78 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, atunci când a comunicat acestuia că înţelege să menţină cerinţa de calificare, aşa cum a fost publicată iniţial în documentaţia de atribuire, fără a răspunde în mod clar, concret şi fără ambiguităţi solicitării de a indica „cu exactitate care sunt documentele LEGALE ce probează situaţia financiară a societăţilor pentru anul fiscal 2013”. Având în vedere că încălcările legale săvârşite şi etapele procedurii de atribuire în care acestea au avut loc, CNSC apreciază că nu pot fi dispuse măsuri de remediere a actelor care afectează procedura (răspunsurile la clarificările privind documentaţia de atribuire) şi stabileşte că este imposibilă continuarea procedurii de achiziţie, luând în considerare şi faptul că ofertele au fost depuse şi deschise în data de ..., conform procesului-verbal al şedinţei de deschidere nr. 451/…. Prin urmare, CNSC admite contestația și anulează procedura de atribuire. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: -- 90 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 91 http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0579.pdf Autoritatea contractantă a formulat plângere, la Curtea de Apel, împotriva Deciziei CNSC, solicitând modificarea acesteia în sensul respingerii, în principal, ca tardivă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată, a contestației formulată de …. Decizia Curții de Apel: instanța respinge plângerea petentei …, ca nefondată, pentru următoarele considerente: Pe fondul contestației, Curtea constată că argumentele petentei nu sunt susținute din punct de vedere legal deoarece trebuie avute în vedere dispozițiile art. 2 alin (2) lit. d) din OUG 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă, la atribuirea contractului de achiziție publică trebuie să respecte, printre altele, principiul transparenței. Apoi, potrivit art. 33 alin (1) din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă și explicită, cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Nu în ultimul rând, autoritatea contractantă trebuie să țină seama și de dispozițiile art. 78 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora aceasta are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată.  Autoritatea contractantă are obligaţia să răspundă, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitările de clarificări Speța: Autoritatea contractantă a lansat procedura de atribuire în vederea încheierii acordului-cadru, prin licitație deschisă, având ca obiect „Servicii de salubrizare spații publice, spații tehnice din stațiile de metrou, trenuri electrice de metrou, locuri de remizare material rulant pe magistralele de metrou, colectare, evacuare gunoi din stații și depouri, spații (birouri)…”. Prin fişa de date, autoritatea contractantă a solicitat: „ofertanţii vor prezenta o listă privind principalele prestări de servicii similare celor prevăzute în obiectul contractului, realizate în ultimii 3 ani”. Operatorul economic … a formulat următoarea solicitare de clarificări cu privire la această cerință: „Sunt acceptate serviciile de salubrizare a localităţilor ca servicii similare?” -- 91 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 92 Nemulțumit de răspunsul autorității contractante din 21.01.2014, operatorul economic a formulat contestație, iar, prin decizia nr. …., CNSC a obligat autoritatea contractantă la reformularea cerinței de calificare, „prin indicarea concretă a acceptării sau nu, ca servicii similare, a serviciilor de salubrizare a localităţilor iar, în caz afirmativ, prin indicarea concretă a activităţilor considerate similare celor ce fac obiectul achiziţiei, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 101/2006, a serviciului de salubrizare a localităţilor”. Drept urmare, autoritatea contractantă a reformulat răspunsul din 21.01.2014, publicând în SEAP clarificarea nr. … din data de 28.02.2014, în care precizează: „Din punct de vedere tehnic activităţile de măturat manual / mecanic, spălat manual / mecanic, curăţat suprafeţe de diferite tipuri sunt activităţi similare de salubrizare indiferent de zona unde se desfăşoară. Din punct de vedere al spaţiilor în care se desfăşoară aceste activităţi, spaţiile … sunt similare gărilor, aerogărilor, stadioanelor, complexurilor comerciale de mare capacitate, depozite, mijloace de transport în comun din interiorul sau proximitatea localităţilor urbane, inclusiv căile de comunicaţie aferente. Faţă de aspectele de clarificare mai sus prezentate, în scopul de a asigura conformarea la măsura dispusă prin Decizia CNSC … prin care se solicită «indicarea concretă a activităţilor considerate similare celor ce fac obiectul achiziţiei, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor», apreciem că pot fi considerate ca activităţi similare celor care fac obiectul contractului activităţile de măturat, spălat prevăzute la articolul 2, alineat (3), litera f) din actul normativ indicat de CNSC (Legea nr. 101/2006, a serviciului de salubrizare a localităţilor).” Considerând că, din clarificarea … din data de 28.02.2014 nu rezultă modalitatea concretă prin care autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia nr. … din data de 21.02.2014, SC … SRL a formulat o nouă contestaţie, solicitând reformularea cerinţei de calificare. Prin decizia nr. …, CNSC a admis contestaţia SC … SRL şi a reținut că „că se impune reformularea acestui răspuns, reformulare care să ţină cont şi de faptul că activităţile de măturat manual / mecanic, spălat manual / mecanic, în dovedirea experienţei similare, trebuie să se fi desfăşurat în spaţii publice, nu doar să fie aferente căilor publice”. În acest sens, CNSC a obligat autoritatea contractantă „ca, în termen de 10 zile de la data primirii deciziei, să reformuleze răspunsul emis în data de 28.02.2014 (clarificarea nr. 8, punctul 2), în sensul celor precizate în motivare”. -- 92 of 200 -- Ghid de bune practici - Culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice 93 În aplicarea deciziei menţionate mai sus, autoritatea contractantă a emis clarificarea nr. …, în care a precizat: „Având în vedere că obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie achiziţionarea serviciilor de salubrizare în spaţiile publice şi tehnice din staţiile de metrou, remize, depouri precum şi locuri de remizare a materialului rulant de pe întreaga reţea de metrou şi spatiile (birourile) ocupate de SC … SA în demonstrarea experienţei similare vor fi acceptate activităţi de măturat manual/mecanic, spălat manual/mecanic similare celor ce fac obiectul prezentului contract, nefiind suficientă demonstrarea experienţei similare doar în ceea ce priveşte căile publice, ci cu referire la spaţiile publice de mari dimensiuni, cu nivel semnificativ de diversitate al tipurilor de suprafeţe pentru care este necesară prestarea serviciilor, cu trafic intens de persoane.” Având în vedere această clarificare, SC … SRL a formulat o nouă contestație, criticând, pe de o parte, faptul că autoritatea contractantă nu a răspuns în mod ferm şi concret întrebării operatorului economic, iar, pe de altă parte, introducerea de către autoritatea contractantă a unor noțiuni noi, relative și subiective („spaţii publice de mari dimensiuni”, „spaţii publice cu nivel semnificativ de diversitate al tipurilor de suprafeţe”, „spaţii publice cu trafic intens de persoane”). Decizia CNSC: Coroborând aspectele clarificate prin documentele …./28.02.2014 şi …, prin raportare la obiectul şi natura contractului, precum şi la cerinţa din fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a. Capacitatea tehnică şi/sau profesională – „Cerinţa minimă: servicii similare celor care fac obiectul contractului, realizate în ultimii 3 ani în cadrul a 1-3 contracte din care să reiasă prestarea următoarelor servicii: • salubrizare – 98.400.000 mp; • colectare şi evacuare deşeuri – minim 10.500 mc”, CNSC constată că activităţile de măturat şi spălat (manual/mecanic) sunt asimilate serviciilor de salubrizare/curăţenie/igienizare, pe căi publice şi în spaţii publice (închise sau deschise), autoritatea contractantă oferind, în acest sens, un răspuns clar şi complet, care corespunde necesităţii sale. Prin urmare, CNSC respinge, ca nefondată, contestația introdusă de SC … SRL. Textul integral al deciziei este disponibil la adresa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_1257.pdf Operatorul economic a formulat plân